Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009 по делу n А51-6027/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

каркаса 14-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой в районе ул.Леонова, 25 в г.Владивостоке (т. 2 л.д. 25-27).

 Заявителем и ООО «СтройМикс-ДВ» были составлены и подписаны локальные ресурсные сметные расчеты: № 1 – на монтаж металлоконструкций мансарды (т.7 л.д. 104-107), б/н – на устройство наружных подпорных стен, наружных лестниц, пристенного дренажа (т.7 л.д. 136-150).

По окончании работ ООО «СтройМикс-ДВ» представило Обществу справки о стоимости выполненных работ и затрат: № 1 от 31.03.2007 (т.7 л.д. 109), № 1 от 31.03.2007 (т.7 л.д. 118), № 1 от 30.04.2007 (т.1 л.д.121), № 3 от 31.05.2007 (т.7 л.д. 124), № 4 от 30.06.2007 (т.7л.д. 127), № 1 от 31.07.2007, № 1 от 31.08.2007 (т.8 л.д. 2), № 2 от 30.09.2007 (т.8 л.д. 8), № 3 от 29.12.2007 (т.8 л.д. 13), а также выставило счета-фактуры: № 00000012 от 31.07.2007 (т.2 л.д. 20), № 00000006 от 31.03.2007 (т. 2 л.д. 24), № 00000005 от 31.03.2007, № 00000007 от 30.04.2007, № 00000008 от 31.05.2007, № 00000009 от 30.06.2007 (т. 2 л.д. 28-31), № 00000014 от 31.08.2007, № 00000018 от 30.09.2007, № 00000023 от 28.12.2007 (т.1 л.д. 33-35), выделив в них НДС по ставке 18%.

Выставленные ООО «СтройМикс-ДВ» счета-фактуры были занесены Обществом в книгу покупок.

Оплата работ вместе с выставленными суммами НДС была произведена Обществом ООО «СтройМикс-ДВ» платежными поручениями: № 1554 от 24.05.2007, № 885 от 25.05.2007, № 887 от 28.05.2007, № 992 от 07.06.2007, № 1754 от 11.09.2007, № 099 от 27.09.2007, № 110 от 01.10.2007, № 112 от 10.10.2007, № 1517 от 11.05.2007, № 1523 от 14.05.2007, № 874 от 15.05.2007, № 885 от 25.05.2007, № 896 от 30.05.2007, № 923 от 08.06.2007, № 935 от 09.06.2007, № 957 от 14.06.2007, № 1589 от 03.07.2007, № 993 от 04.07.2007, № 1614 от 09.07.2007, № 1754 от 11.09.2007, № 996 от 12.07.2007, № 003 от 19.07.2007, № 004 от 20.07.2007, № 006 от 23.07.2007, № 007 от 24.07.2007, № 1687 от 06.08.2007, № 033 от 09.08.2007, № 1714 от 16.08.2007, № 045 от 20.08.2007, № 051 от 21.08.2007, № 1740 от 04.09.2007, № 084 от 05.09.2007, № 1744 от 06.09.2007, № 1754 от 11.09.2007, № 075 от 29.08.2007, № 112 от 10.10.2007, № 122 от 16.10.2007, № 170 от 20.12.2007, № 139 от 21.11.2007, № 114 от 29.11.2007, № 170 от 20.12.2007, № 9 от 11.01.2008 (т.8 л.д. 121-163).  

Заявителем и ООО «СтройМикс-ДВ» были составлены акты о приемке выполненных работ: № 1 от 31.03.2007 (т.7 л.д. 110-113), № 1 от 31.03.2007 (т.7 л.д. 119), № 2 от 30.04.2007 (т.7 л.д. 122), № 3 от 31.05.2007 (т.7 л.д. 125), № 4 от 30.06.2007 (т.7 л.д. 128), № 1 от 31.07.2007 (т.7 л.д. 133-136), № 1 от 31.08.2007 (т.8 л.д. 3-6), № 2 от 30.09.2007 (т.8 л.д. 9-11), № 3 от 29.12.2007 (т.8 л.д. 14-20).  

Выполненные ООО «СтройМикс-ДВ» работы были учтены Обществом на счете 60, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела карточка счета 60 (т.7 л.д. 81-86).

Рассмотрев вышеперечисленные документы, коллегия установила, что они соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и подтверждают фактическое совершение сделок, заключенных между ООО «Восток Констракшн» и вышеперечисленными контрагентами. Указанные документы свидетельствуют о том, что  Обществом были соблюдены условия, предусмотренные ст. 171, 172 НК РФ для применения налоговых вычетов по НДС в сумме 12.989.119 руб., следовательно, Налоговый орган неправомерно отказал Обществу в применении налоговых вычетов по НДС в указанной сумме и доначислил соответствующий налог, а также пени и штрафные санкции за его неуплату.

Коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу следующие документы: справка эксперта № 1753 от 11.08.2008 (т.4 л.д. 11-12), согласно которой подписи от имени руководителя ООО «СитиСтрой» на вышеуказанных договорах с ООО «Восток Констракшн», справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах выполнены не Пугачевой О.Ю, а другим лицом; справка эксперта № 1755 от 11.08.2008 (т. 4 л.д. 13-14), согласно которой подписи от имени руководителя ООО «Квест» на вышеуказанных договорах, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ выполнены, вероятно, не Кузьменко Д.С., а другим лицом; справка эксперта № 1412 от 27.06.2008 (т. 4 л.д. 15-16), согласно которой подписи от имени руководителя ООО «Профи-строй» на вышеуказанных договорах с ООО «Восток Констракшн», справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах выполнены не Дивольт О.М., а другим лицом с подражанием подписи Дивольт О.М.;  справка эксперта № 1754 от 11.08.2008 (т.4 л.д.17-18), согласно которой подписи от имени руководителя ООО «СтройМикс-ДВ»  на вышеуказанных договорах, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ выполнены не Рыжовым С.К., а другим лицом; справка эксперта № 1976 от 12.09.2008 (т. 4 л.д. 21), согласно которой подписи от имени руководителя ООО «Снаб-Логистика», изображения которых имеются в копиях карточки с образцами подписи и оттиска печати договора банковского счета и в вышеперечисленных договоре строительного подряда с ООО «Восток Констракшн»,  справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах выполнены разными лицами.

Пунктом 1 ст. 95 НК РФ установлено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 данной статьи, о чем составляется протокол (пункты 3, 5 ст. 95 НК РФ).

В соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта.

 Согласно п. 9 ст. 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Из материалов дела коллегией установлено, что Налоговым органом при проведении почерковедческой экспертизы представленных Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки документов были нарушены положения ст. 95 НК РФ, а именно, не было вынесено постановление о назначении экспертизы, Заявитель не был ознакомлен с данным постановлением и результатами экспертизы, ему не были разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ,

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Таким образом, поскольку вышеперечисленные справки эксперта были получены Налоговым органом с нарушением требований Налогового кодекса РФ, они не могут быть использованы судом при рассмотрении настоящего дела в качестве доказательств.

Довод апелляционной жалобы о том, что  образцы подписей руководителей организаций – контрагентов были получены в соответствии с п. 4 ст. 11 Закона Российской Федерации «О милиции» сотрудником оперативно-розыскной части № 1 по налоговым преступлениям  УВД по Приморскому краю в результате оперативно-розыскных мероприятий, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о том, что экспертиза была проведена в соответствии с действующим законодательством, коллегия отклоняет, как несостоятельный.

В связи с тем, что экспертиза являлась контрольным мероприятием,  проводимым в рамках выездной налоговой проверки Общества, документы, необходимые для проведения экспертизы вместе с сопроводительными письмами с просьбой о проведении экспертизы направлял в оперативно-розыскную часть № 1 по налоговым преступлениям  УВД по Приморскому краю Налоговый орган, последний обязан был соблюсти требования ст. 95 НК РФ.

Факт получения образцов подписей руководителей контрагентов Общества сотрудником оперативно-розыскной части № 1 по налоговым преступлениям  УВД по Приморскому краю не свидетельствует о том, что проведенная экспертиза не являлась контрольным мероприятием, проводимым в рамках выездной налоговой проверки.

Коллегия также отклоняет и довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Профи-Строй», ООО «Снаб-Логистика» на момент проведения проверки Общества и в предыдущие периоды отсутствовали по юридически адресам.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие контрагентов Общества по их юридическим адресам на момент проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества не свидетельствует о том, что они не находились по этим адресам на момент заключения с Обществом договоров. 

Ответы ООО «Торговый дом «Аском и К», ОАО «ТД «Владивостокский ГУМ», ООО «Март А», на которые ссылается Налоговый орган в апелляционной жалобе, свидетельствую только о том, что данные юридические лица не заключали договоров аренды с ООО «Профи-Строй», ООО «Снаб-логистика», а также о том, что  никто из арендаторов не обращался с просьбой дать согласие на заключение договора субаренды с 2005 года. Однако данные письма не содержат однозначной информации о том, что ООО «Профи-Строй», ООО «Снаб-логистика» не заключали в 2005 или ином году договоров субаренды в зданиях, расположенных в г.Владивостоке по адресам: ул. Лазо, 9,  ул. Светланская, 35.

   Кроме того, факт отсутствия контрагентов Общества по их юридическим адресам не влияет на правоспособность данных  юридических лиц, законность и действительность совершаемых ими сделок, возможность исполнения ими своих обязательств, принятых по договорам с ООО «Восток Констракшн».

То обстоятельство, что ООО «Восток Констракшн» заключило договоры с ООО «Профи-Строй» и ООО «Снаб-Логистика» до их государственной регистрации также не свидетельствует о невозможности производства данными юридическими лицами работ для Общества.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ одним из доказательств, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов по НДС, являются первичные документы, подтверждающие фактическое совершение хозяйственной операции.  Договоры не относятся к первичным документам, поскольку в силу статей 158, 159 Гражданского кодекса РФ сделки могут быть совершены как в устной, так и в письменной форме.  Таким образом, отсутствие договоров или нарушения, допущенные при их заключении и составлении, не могут являться основанием для признания заявленного Обществом налогового вычета по НДС неправомерным.

Обстоятельства, на которые ссылается Налоговый орган в апелляционной жалобе о том, что ООО «Профи-Строй», ООО «Снаб-Логистика», ООО «Сити Строй», ООО «Квес», ООО «СтройМикс-ДВ» не имеют транспортных средств, численности работников, производственных мощностей оборотных средств, лицензий, не свидетельствуют неопровержимо об отсутствии фактических договорных отношений  между ними и Обществом.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Таким образом, заключив договор субподряда на выполнении строительных работ, контрагенты Общества вправе для исполнения обязанности по производству работ привлекать дополнительное оборудование, работников, иные организации, имеющие разрешения на определенные виды деятельности.

Довод апелляционной жалобы о том, что руководитель ООО «Профи-Строй» Дивольт О.М. в судебном заседании пояснила, что она не осуществляла фактическое руководство данным предприятием, не подписывала продемонстрированные ей документы, коллегия отклоняет. Как следует из пояснений Дивольт О.М., данных в судебном заседании в суде первой инстанции 16 сентября 2009 года и зафиксированных в протоколе судебного заседания (т.9 л.д. 110-111), именно она  зарегистрировала ООО «Профи Строй», в 2005 году от имени руководителя данной организации  подписывала документы. На вопрос о том, на каком объекте ООО «Профи Строй» проводились строительные работы, сказала, что не помнит. На вопрос о том, куда тратились деньги с лицевого счета  ООО «Профи Строй», ответила, что денежные средства расходовались на заработную плату работникам, помимо этого ООО «Профи Строй» арендовало рабочую технику. На вопрос суда, признает ли она свою подпись в договоре субподряда, пояснила, что не уверена в достоверности данной подписи.

Таким образом, из пояснений Дивольт О.М. не следует однозначно, что она не осуществляла фактическое руководство ООО «Профи-Строй» и не подписывала документы от имени данного юридического лица. Вместе с этим из ее пояснений следует, что ООО «Профи Строй» арендовало рабочую технику и выплачивало заработную плату работникам.

Рассмотрев пояснения Дивольт О.М., коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что они носят противоречивый характер и не свидетельствуют о том, что между  ООО «Профи Строй»  и Заявителем не было фактических договорных отношений.

Довод апелляционной жалобы о том, что документы ООО «СтройМикс-ДВ», подписанные от имени Рыжова С.К., недействительны, поскольку согласно ответу УНП УВД по Приморскому краю Рыжов С.К. был приговорен судом 19.06.2007 к лишению свободы сроком на три года, коллегия также отклоняет. В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о прекращении полномочий Рыжова С.К. в качестве директора ООО «СтройМикс-ДВ». В то же время Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не предусмотрено прекращение полномочий директора в связи с осуждением к лишению свободы. Доказательства того, что в период нахождения в местах лишения свободы Рыжова С.К. никто не посещал, в материалах дела отсутствуют.  Таким образом, сам по себе факт нахождения Рыжова С.К. в местах лишения свободы не свидетельствует о невозможности подписания им от имени руководителя ООО «СтройМикс-ДВ» договоров,