Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2008 по делу n А59-860/2008. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007, г. Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ П О С Т А Н О В Л Е Н И Еарбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                             Дело № А59-860/2008-С6

«01» сентября 2008 г.                                                        05АП-1017/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2008 г. Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего:   Симоновой Г.А.

судей: Еремеевой О.Ю., Солохиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Гуцалюк С.В.

при участии в судебном заседании представителей:

от Прокурора Сахалинской области, Отдела капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска, ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68», ООО «Тайгер-Сахалин», ОАО «Сахалинэнерго»: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа «Город Южно-Сахалинск»: заместитель начальника Главного управления правового и контрольно-ревизионного обеспечения Ковтонюк О.Н. по доверенности со специальными полномочиями № 07/1-748 от 20.08.2008, удостоверение № 865 от 20.12.2006; заместитель председателя КЧС и ОПБ Поликарпов А.А. по доверенности со специальными полномочиями б/н б/д сроком до 31.12.2008 г., удостоверение личности АА № 1210703 от 11.08.2004;

от Администрации г. Южно-Сахалинска: заместитель начальника Главного управления правового и контрольно-ревизионного обеспечения Ковтонюк О.Н. по доверенности со специальными полномочиями № 07/2-39 от 11.01.2008, удостоверение № 865 от 20.12.2006;

от Управления по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям г. Южно-Сахалинска: начальник управления Поликарпов А.А., постановление мэра г. Южно-Сахалинск № 872 от 11.04.2008, удостоверение личности АА № 1210703 от 11.08.2004,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Сахалинской области

на решение  от  «20» июня 2008 г. по делу № А59-860/2008-С6

Арбитражного суда Сахалинской области судьи Похолковой Л.В.

по заявлению Прокурора Сахалинской области к Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа «Город Южно-Сахалинск», заинтересованные лица: Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска; ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68», ООО «Тайгер-Сахалин», муниципальное образование городской округ «Город Южно-Сахалинск», ОАО «Сахалинэнерго», Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям г. Южно-Сахалинска».

о признании незаконным и отмене решения и распоряжения комиссии

Установил:

         Прокурор Сахалинской области (далее по тексту – «Прокурор») в порядке статьи 198 АПК РФ обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконными решения Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа «город Южно-Сахалинск» (далее по тексту – «Комиссия»), оформленного протоколом заседания от 26.12.2007 г., о размещении отделом капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска муниципального заказа у единственного поставщика, заключении муниципального контракта на выполнение работ по обеспечению электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13, 13-А, 14, 18 и района Хомутово (реконструкции и строительству передающих электросетей Сахалинской области (ЛЭП 110 кВ «Южно-Сахалинск-Южная)) на сумму 119 189 тысяч рублей в соответствии с п. 6 ч.2 ст. 55 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 г. с ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68» (далее по тексту – «Решение Комиссии»); распоряжения Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа «Город Южно-Сахалинск» от 26.12.2007 г. № 35 «Об обеспечении электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13, 13-А, 14, 18 и района Хомутово» (далее по тексту – «Распоряжение») и отмене решения Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа «город Южно-Сахалинск», оформленного протоколом заседания от 26.12.2007 г., о размещении отделом капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска муниципального заказа у единственного поставщика, заключении муниципального контракта на выполнение работ по обеспечению электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13, 13-А, 14, 18 и района Хомутово (реконструкции и строительству передающих электросетей Сахалинской области (ЛЭП 110 кВ «Южно-Сахалинск-Южная)) на сумму 119 189 тысяч рублей в соответствии с п. 6 ч.2 ст. 55 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 г. с ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68»; распоряжения Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа «Город Южно-Сахалинск» от 26.12.2007 г. № 35 «Об обеспечении электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13, 13-А, 14, 18 и района Хомутово».

Решением суда в удовлетворении требований прокурора Сахалинской области было отказано.

Прокурор с решением суда не согласился и обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Податель жалобы полагает, что при вынесении решения суд первой инстанции необоснованно указал на отсутствие нарушения порядка вынесения оспариваемых решения и распоряжения Комиссией по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа «Город Южно-Сахалинск». По его мнению, на заседании Комиссии отсутствовал кворум для принятия решений, следовательно, Комиссия не была правомочна принимать какие-либо решения и выносить распоряжения. Кроме того, Комиссией не соблюдена форма изложения решения, так как оформление решения Комиссии распоряжением ее председателя не предусмотрено Положением о Комиссии.

Прокурор считает, что решение и распоряжение были вынесены Комиссией с превышением полномочий, так как в компетенцию Комиссии не входит определение способа размещения муниципального заказа и соответствующего подрядчика.

Прокурор также не согласен с выводом суда о том, что у Комиссии имелись основания для принятия решения о размещении заказа у единственного подрядчика. По его мнению, для принятия такого решения необходимо наличие чрезвычайной ситуации, а не возможности ее возникновения.

Кроме того, поступление бюджетных средств в конце финансового года в сроки, не позволяющие осуществить использование, размещение бюджетных средств в соответствии с процедурами, предусмотренными Федеральным законом № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», нельзя отнести к обстоятельствам непреодолимой силы.

По мнению Прокурора, вывод суда о том, что не представлено доказательств нарушения принятием оспариваемого решения и распоряжения чьих-либо прав, не соответствует материалам дела. Исходя из доводов жалобы, принятие оспариваемых решения и распоряжения нарушило интересы муниципального образования, поскольку непроведение аукциона не позволило ему эффективно использовать средства своего бюджета, а также нарушило интересы неопределенного круга юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, лишившихся возможности принять участие в аукционе на право заключить муниципальный контракт. Об этом свидетельствует участие в настоящем деле ООО «Тайгер-Сахалин», выразившего подобное желание и, по утверждению Общества, имеющего возможность предложить меньшую цену муниципального контракта.

Также в апелляционной жалобе Прокурор указывает, что на момент принятия оспариваемого решения Комиссии действовало решение аукционной комиссии о результатах открытого аукциона, победителем которого являлось ООО «Тайгер-Сахалин», поэтому принятие решения о размещении муниципального заказа и  заключении контракта с ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68» неправомерно.

Администрация г. Южно-Сахалинска в отзыве на апелляционную жалобу отклонила приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Прокурор Сахалинской области, Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска, ООО «Тайгер-Сахалин», ОАО «Сахалинэнерго» явку своих представителей в суд не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. От ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Руководствуясь частями 1, 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение подлежит изменению в части по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 11 декабря 2007 года Отделом капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска (далее по тексту – «ОКС») был проведен открытый аукцион на «Строительство ЛЭП 10 кВ «Южно-Сахалинская-Южная» в г. Южно-Сахалинске». В соответствии с Протоколом аукциона № 5 от 11.12.2007 г. победителем аукциона стало ООО «Тайгер-Сахалин».

26 декабря 2007 года по заявлению ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68» Комиссией по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области было вынесено предписание ОКСу и Управлению муниципального заказа, имущества и финансов Департамента архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью администрации г. Южно-Сахалинска об отмене решения единой комиссии по данному аукциону.

26 декабря 2007 года на заседании Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа «Город Южно-Сахалинск» было принято решение о размещении Отделом капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска муниципального заказа у единственного поставщика, заключении муниципального контракта на выполнение работ по обеспечению электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13, 13-А, 14, 18 и района Хомутово (реконструкции и строительству передающих электросетей Сахалинской области (ЛЭП 110 кВ «Южно-Сахалинск-Южная»)) на сумму 119 189 тысяч рублей. Одновременно был определен подрядчик на проведение данных работ – ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68».

26 декабря 2007 года председателем Комиссии Распутняком С.А. вынесено аналогичное распоряжение № 35 «Об обеспечении электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13, 13-А, 14, 18 и района Хомутово».

На основании распоряжения № 35 от 26.12.2007 г. между Отделом капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска и ООО «Сахалинская механизированная колонна № 68» заключен муниципальный контракт № 032-109-07 на реконструкцию и строительство передающих электросетей Сахалинской области (ЛЭП 110 кВ «Южно-Сахалинская-Южная»).

Посчитав вышеуказанные решение и распоряжение Комиссии незаконными, Прокурор Сахалинской области обратился в Арбитражый суд Сахалинской области с соответствующим заявлением.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 г. (в редакции от 08.11.2007 г.) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае возникновения потребности в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени нецелесообразно, заказчик вправе разместить заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) без проведения торгов.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 202, пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ «непреодолимой силой» понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Отказывая в удовлетворении заявленных прокурором требований, суд первой инстанции исходил из того, что в городском округе складывалась сложная ситуация с энергоснабжением, которая могла перерасти в чрезвычайную. Комиссия действовала на основании прогноза о возможности возникновения чрезвычайной ситуации.

Таким образом, на момент принятия решения и вынесения распоряжения чрезвычайной ситуации не было, была лишь возможность ее возникновения.

Однако в соответствии с положениями пункта 6 части 2 статьи 55 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 г., учитывая положения Гражданского кодекса РФ о понятии непреодолимой силы, для принятия решения о размещении заказа у единственного поставщика необходимо наличие чрезвычайной ситуации, а не возможности ее возникновения.

Кроме того, как следует из материалов дела, ситуация, которая складывалась в городском округе, не являлась чрезвычайной, так как строительство ЛЭП 110 кВ было запланировано еще в 1995 году, однако к 2007 году ЛЭП так и не была построена, веерные отключения вышеуказанных микрорайонов города производились на протяжении нескольких лет. То есть о данных обстоятельствах было известно уже давно, что свидетельствует об отсутствии признака чрезвычайности, непредвиденности.

Довод Администрации г. Южно-Сахалинска о том, что понятие обстоятельств непреодолимой силы, установленное статьей 202 Гражданского кодекса РФ, неприменимо в данном случае, отклоняется. Деятельность Комиссии в области предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций в указанном случае напрямую затрагивает отношения при осуществлении предпринимательской деятельности, так как связано с заключение муниципального контракта – договора подряда на реконструкцию и строительство передающих электросетей Сахалинской области.

Не может считаться и обстоятельством непреодолимой силы и невозможность использования бюджетных средств