Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2009 по делу n А51-7546/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7546/2009

 15 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена 08 декабря 2009 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2009 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохина

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:   Я.А. Ворожбит

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Лазаревский Д.А. по доверенности от 18.08.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение № 4822 от 04.06.2009 года; представитель Москольцов А.Ю. по доверенности от 18.08.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение № 4889 от 04.03.2009 года.

Из вызванных в судебное заседание не явились:

Федеральная служба по тарифам и ОАО «Находкинский морской торговый порт», о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Находкинский морской торговый порт»

апелляционное производство № 05АП-5989/2009

на   решение от   16 октября 2009 года

судьи  Н.Н.  Анисимовой

по делу № А51-7546/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ОАО «Находкинский морской торговый порт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: Федеральная служба по тарифам

о признании недействительными решения от 14.05.2009 по делу №4 и предписания от 14.05.2009 №4,

           УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Находкинский морской торговый порт» (далее по тексту – Заявитель, Общество, Порт, ОАО «НМТП») обратилось в арбитражный суд  первой  инстанции с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – Управление, УФАС, Антимонопольный орган) от 14.05.2009 по делу №4 и предписания от 14.05.2009 №4.

Решением  суда первой инстанции в  удовлетворении заявленных требований Обществу было отказано.

Обжалуя  судебный акт первой инстанции, Общество в апелляционной жалобе приводит  следующие доводы.

Во-первых,  по мнению Заявителя,  он не нарушал порядок ценообразования, установленный нормативными правовыми актами.  Порядок применения предельных тарифов  на погрузочно - разгрузочные работы  и связанные с ними  услуги, в ОАО «Находкинский морской торговый порт», установленный решением  Правления МАП России  от 25 мая 2000 года № 13/06-1, по утверждению  Порта,  не является нормативным правовым актом, поскольку признаками такового не обладает – общеобязательность, направленность на урегулирование  общественных отношений либо на изменение  или прекращение существующих отношений.  

В силу изложенного, нарушение указанного акта не может быть рассмотрено  как нарушение порядка  ценообразования, установленного нормативными правовыми актами, как то указано в ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Во-вторых, по мнению Порта, со ссылкой на Федеральный закон «О естественных монополиях», Федеральный закон «О морских портах», Постановление Правительства  РФ № 293  от 23 апреля 2008 года  «О государственном регулировании и контроле  цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий  в транспортных  терминалах, портах, аэропортах и услуги по  использованию инфраструктуры внутренних водных путей»,  комплексная услуга  перевалки грузов, включает в себя услуги погрузки, выгрузки и хранения. 

Поскольку в перечне услуг, цены на которые подлежат государственному регулированию, утвержденном постановлением № 293,  значатся только услуги по  погрузке, выгрузке и хранению,  то государственному регулированию подлежат цены именно на  указанные услуги. 

Общество считает, что ценообразование в  договорах перевалки соответствует   требованиям действующего законодательства, поскольку ставка на погрузку, выгрузку и хранение груза соответствует утвержденному тарифу, на остальные услуги (сопутствующие погрузке, выгрузке и хранению), указанные в перечне Свода обычаев  ОАО «НМТП», применяется договорная цена.  По мнению Общества, представленным в подтверждение  данного факта счетам-фактурам и расчетам не дана надлежащая оценка.

Как следует из апелляционной жалобы, Общество считает, что факт применения, либо неприменения тарифов   судом первой инстанции исследован  не был.

В третьих,  по мнению Общества,  оно не является субъектом естественной монополии, поскольку  ОАО «НМТП» осуществляет деятельность в условиях конкурентного рынка,  в подтверждение чего  Заявитель представил письмо Администрации  морского порта Находка № АМП-2024 от 20 октября 2008 года, в котором именовались операторы морских терминалов (15 организаций), оказывающие услуги по перевалке грузов.

По мнению подателя апелляционной жалобы,  поскольку  субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занимающий стопроцентное  положение на товарном рынке, при наличии  на территории  морского порта  Находка других хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные с ОАО «НМТП» услуги к нему не может применяться вменяемое нарушение антимонопольного законодательства.  При этом,  по мнению Порта,  судом первой инстанции не исследован вопрос состава морского порта Находка,  наличия конкуренции на рынке услуг по перевалке грузов.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что УФАС  с доводами апелляционной   жалобы не согласен, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Федеральная служба по тарифам и ОАО «Находкинский морской торговый порт», о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,  однако в судебное заседание представителей не направили.   Учитывая надлежащее извещение сторон, отсутствие ходатайств, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу Порта в отсутствие представителей  указанных лиц.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

         Общество является субъектом естественной монополии на транспорте.

         В Реестр субъектов естественных монополий на транспорте было включено решением Правления МАП России от 04.11.1999 №16/к-3-р по услугам портов в раздел III «Услуги портов и (или) транспортных терминалов» под номером 25/3/7.

         В период с 23.10.2008 по 24.10.2008 Управление  провело контрольное мероприятие по проверке соблюдения Обществом требований статей 10, 11, 18, 27, 28, 30 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту -  Федеральный закон № 135-ФЗ), по результатам которого  был составлен  акт  №8 от 10.11.2008 (л.д. 62).

         В ходе проведения проверки был рассмотрен и проанализирован ряд заключённых обществом договоров на период оказания услуг в 2007-2008 годах по перевалке и транспортно-экспедиторской обработке поступающих в порт экспортных грузов, в том числе договоры ОАО «НМТП» на погрузочно-разгрузочные работы при перевалке экспортных и импортных грузов.

         По результатам проверки Управление  в отношении  Общества возбудило дело № 4 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в части самостоятельного установления тарифов за выполнение погрузочно-разгрузочных работ и связанных с ними услуг, подлежащих государственному регулированию, а также выразившегося в установлении дискриминационных условий в заключаемых обществом договорах на погрузочно-разгрузочные работы при перевалке экспортных и импортных грузов.

         Комиссия антимонопольного органа приняла решение от 14.05.2009 (л.д. 9), которым признала общество нарушившим пункты 6, 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ  и квалифицировала действия общества как злоупотребление доминирующим положением посредством экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на погрузочно-разгрузочные работы при перевалке экспортных и импортных грузов, создания дискриминационных условий в указанных договорах в части установления разных размеров пени за просрочку контрагентами платежей за оказываемые им услуги, а также по установлению пени в договорах на погрузочно-разгрузочные работы в размере, не соответствующем размеру, предусмотренному для субъектов естественных монополий, и в ущемлении интересов хозяйствующих субъектов-потребителей.

         Одновременно обществу было выдано предписание от 14.05.2009 №4 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и в срок до 02 июня 2009 года было предложено:

·        привести условия типовых договоров на оказание ОАО «НМТП» услуг по перевалке грузов по экспорту и импорту, предусматривающие начисление пени за просрочку оплаты контрагентами услуг по перевалке грузов, в соответствии с пунктом 5 постановления Правительства РФ №576 от 09.06.1998;

·        при заключении договоров на погрузочно-разгрузочные работы при перевалке экспортных и импортных грузов применять базовые ставки платы за производство погрузочно-разгрузочных работ, утверждённые соответствующим органом государственного регулирования для ОАО «НМТП» как для субъекта естественных монополий.

         Общество  обратилось  с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными в  арбитражный суд  первой инстанции, который отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

1. Тарифы на выполнение погрузочно-разгрузочных работ, подлежащих государственному регулированию.

В соответствии с частью 1 статьи  2   Федерального закона от  26 июля 2006 года №  135-ФЗ  «О защите конкуренции» антимонопольное законодательство Российской Федерации  основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из Федерального закона № 135-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 указанного Федерального закона.

Согласно положениям статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ        конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, монополистическая деятельность – как злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью, дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение, если такое   положение дает такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Федерального закона №135-ФЗ).

         При этом  субъект естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии,  признается занимающим доминирующее  положение (часть 5 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ).         

         В статье 10 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, в частности запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (пункт 6) и создание дискриминационных условий (пункт 8), под которыми  понимаются  условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Федерального закона  № 135-ФЗ).

         Руководствуясь  изложенным выше,  коллегия признает правильным вывод суда первой  инстанции о том, что для признания   хозяйствующего субъекта нарушившим  положения ст. 1 Федерального закона № 135-ФЗ,  необходимо наличие следующих условий: субъект на соответствующем товарном рынке должен занимать  доминирующее положение и совершить  действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Коллегия  считает, что в рассматриваемой ситуации имеют место быть указанные условия.

Так, как следует из материалов дела, Общество является субъектом естественной монополии на транспорте и в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте было