Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2009 по делу n А51-7546/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

включено решением Правления МАП России от 04.11.1999 №16/к-3-р по услугам портов в раздел III «Услуги портов и (или) транспортных терминалов» под номером 25/3/7.

Довод  апелляционной жалобы Общества о том, что оно не является субъектом естественной монополии, поскольку осуществляет деятельность  в условиях конкурентного  рынка, коллегия отклоняет.

Для  признания субъекта действующим в состоянии конкурентного рынка и не относящимся к субъектам естественных монополий во-первых, недостаточно представленного Обществом письма Администрации  морского порта Находка № АМП-2024 от 20 октября 2008 года, в котором именовались операторы морских терминалов (15 организаций), во-вторых, в компетенцию судебных органов не входит анализ деятельности хозяйствующего субъекта в целях признания его действующим в состоянии конкурентного рынка.

Право принятия решений  о включении в реестр субъектов естественных монополий либо об исключении из него в силу ст. 11 Федерального закона  № 147-ФЗ от 17 августа 1995 года «О естественных монополиях»  принадлежит  органам регулирования естественных монополий.

В соответствии с пунктом 12  Временного положения о реестре субъектов естественных монополий, в отношении  которых осуществляется  государственное регулирование и контроль, утвержденного  приказом  Федеральной службы по тарифам № 59 от 26 августа 2004 года исключение  хозяйствующего субъекта из  Реестра  осуществляется решением ФСТ России на основании анализа деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляемой им в условиях естественной монополии в сферах, указанных в пункте 3 настоящего Временного положения, а также анализа полученной от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных объединений потребителей, их ассоциаций и союзов, хозяйствующих субъектов и иных источников информации, свидетельствующей об осуществлении (прекращении) хозяйствующим субъектом видов деятельности в сферах, указанных в пункте 3 настоящего Временного положения.

Доказательства того, что ФСТ  России  исключила ОАО «НМТП» из Реестра субъектов естественных монополий  материалы дела не содержат,  Заявителем не представлены.

Данные выводы подтверждены ответом ФСТ РФ, согласно которому до настоящего времени решений о прекращении государственного регулирования в отношении общества и об исключении его из Реестра субъектов естественных монополий в установленном законом порядке ФТС не принималось.  

Подтверждается материалами дела  и  факт совершения Обществом   действий, характеризующееся как злоупотребление доминирующим  положением.

Из материалов дела усматривается, что в договорах на погрузочно-разгрузочные работы (далее по тексту – ПРР) на 2008 год Общество установило ставки платы за выполнение ПРР, которые не соответствуют базовым ставкам плат за производство ПРР, указанным в Порядке применения предельных тарифов на погрузочно-разгрузочные работы и связанные с ними услуги в ОАО «Находкинский морской торговый порт» (далее - Порядок применения предельных тарифов), утверждённом решением Правления МАП России от 25.06.2000 №13/06-1 для Общества как для субъекта естественной монополии.

Поскольку Заявитель является субъектом естественной монополии на транспорте, следовательно, суд первой инстанции обоснованно признал, что Общество  было обязано в договорах со своими контрагентами на 2008 год применять ставки платы за выполнение ПРР, которые указаны в Порядке применения предельных тарифов.

Довод Общества, приведенный в апелляционной жалобе,  со ссылкой на Федеральный закон «О естественных монополиях», Федеральный закон «О морских портах», Постановление Правительства  РФ № 293  от 23 апреля 2008 года  «О государственном регулировании и контроле  цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий  в транспортных  терминалах, портах, аэропортах и услуги по  использованию инфраструктуры внутренних водных путей», о том, что  комплексная услуга  перевалки грузов, включает в себя услуги погрузки, выгрузки и хранения, а поскольку  в перечне услуг, цены на которые подлежат государственному регулированию, утвержденном постановлением № 293,  значатся только услуги по  погрузке, выгрузке и хранению,  то государственному регулированию подлежат цены именно на  указанные услуги, а не на  сопутствующие погрузке, выгрузке и хранению), коллегия отклоняет.

Согласно пункту 2.1 Порядка применения предельных тарифов за погрузочно-разгрузочные работы  и связанные с ними услуги  в ОАО «НМТП», утвержденного   решением правления МАП России  от 25 мая 2000 года  № 13/06-1 МП (далее  по тексту –  Порядок применения предельных тарифов), взимается плата в соответствии с утвержденными предельными тарифами на погрузочно-разгрузочные работы  и связанные с ними услуги в порту.

Перечень операций, включаемых в тариф на погрузочно-разгрузочные работы, перечислен в  разделе 3 указанного  Порядка  применения предельных  тарифов, согласно которому к таким операциям относятся по импортным грузам: освобождение грузов от крепления в трюмах и на палубах судов (за исключением специальных креплений), выгрузка грузов из судов на причал с их укладкой, при необходимости, на площадках, а также уборка сепарации,  прием грузов от судна, документальное оформление в соответствии с действующими правилами недостач, излишков и повреждений грузов и тары в процессе их транспортировки,  составление генеральных актов выгрузки судов, подвоз грузов от причала к складам, зачистка складских помещений и территории Порта (за исключением зачистки от загрязняющих грузов), подвоз грузов от складов к зоне погрузки транспортных средств, сдача грузов железной дороге, автотранспорту, судну, грузополучателю, погрузка грузов, находящихся в зоне погрузки, в транспортные средства, укладка и крепление грузов в транспортных средствах, исключая стоимость материалов и работ по спецкреплению, составление обязательного комплекта приемо-передаточных и других документов, экспедиторское обслуживание грузопотоков внутри порта,   содержание материально-технической базы в нормальном эксплуатационном состоянии для осуществления производственной деятельности, хранение в пределах нормативного срока, подача/уборка вагонов,  по экспортным грузам аналогичные услуги.

Как следует из материалов дела к услугам, оплачиваемым по договорным ценам, Общество отнесло  подачу/уборку вагонов,  приём груза  и подвоз груза из зоны выгрузки до склада,  зачистка складских помещений, сдача грузов судну, составление обязательного комплекта приёмопередаточных и  других документов,  укладка, сепарирование и крепление грузов в трюмах, экспедиторское обслуживание  грузопотока внутри порта (л.д. 114, л.д. 117, л.д.  120), то есть те услуги,  плата за которые включена в тариф на погрузочно-разгрузочные работы.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что в ходе перевалки грузов оказывается такой же комплекс услуг, как и при погрузо-разгрузочных работах и связанных с ними услугах, а, значит, договоры па перевалку грузов, заключенные обществом, подпадают под сферу регулирования решения МАП России, а  Общество оказывает тот же самый комплекс услуг, что и при погрузо-разгрузочных работах и связанных с ним услугах, является обоснованным.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что Порядок применения предельных тарифов  на погрузочно - разгрузочные работы  и связанные с ними  услуги, в ОАО «Находкинский морской торговый порт», установленный решением  Правления МАП России  от 25 мая 2000 года № 13/06-1, не является нормативным правовым актом, в силу чего нарушение указанного акта не может быть рассмотрено  как нарушение порядка  ценообразования, установленного нормативными правовыми актами, как то указано в ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», коллегия отклоняет как необоснованный.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона № 147-ФЗ органы регулирования естественных монополий могут применять метод ценового  регулирования  деятельности субъектов естественных монополий, осуществляемый посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня;

Таким образом,  федеральный закон устанавливает  особый порядок ценообразования, посредством предоставления права   органам  регулирования естественных монополий устанавливать   для субъектов естественных монополий  цены (тарифы) или их предельные уровни.  Следовательно, невыполнение Обществом Порядка применения предельных  тарифов, установленных МАП России, следует рассматривать как нарушение порядка ценообразования, установленного непосредственно Федеральным законом № 147-ФЗ.

Частью  2 ст. 11 Федерального закона  № 147-ФЗ от 17 августа 1995 года «О естественных монополиях» субъекты естественных монополий вправе обратиться в орган регулирования естественных монополий для урегулирования в досудебном порядке споров, связанных с установлением и применением регулируемых в соответствии с настоящим Федеральным законом цен (тарифов), если федеральными законами не установлено иное. Доказательства того, что Общество обращалось в компетентный орган за изменением тарифов  и доказательства их изменения материалы дела не содержат, Заявителем не представлены. 

         По изложенному коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что до принятия федеральными органами исполнительной власти по регулированию естественных монополий решения об установлении обществу тарифов на погрузочно-разгрузочные работы и связанные с ними услуги, отличных от указанных в Порядке применения предельных тарифов, Заявитель обязан руководствоваться указанным выше Порядком.

         2. Установление разных размеров пеней за просрочку контрагентами платежей за оказываемые услуги.

         В соответствии с  частью 3 статьи 8 Закона №147-ФЗ субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства, суд считает, что факт установления портом в договорах на погрузо-разгрузочные работы разного размера пени за просрочку контрагентами платежей за оказанные им услуги правомерно был расценен управлением как дискриминационные условия договора.

         Пунктом 1 статьи 9 КТМ России установлено, что под морским портом понимается совокупность объектов инфраструктуры морского порта, расположенных на специально отведённых территории и акватории и предназначенных для обслуживания судов рыбопромыслового флота, обслуживания пассажиров, осуществления операций с грузами, в том числе их перевалки, и других услуг, обычно оказываемых в морском порту, а также взаимодействия с другими видами транспорта.

         Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что организации, которые находятся в морских портах и осуществляют операции с грузами, пассажирами, а также оказывают другие услуги, являются коммерческими организациями общего пользования и обязаны заключать договоры по оказанию услуг в отношении каждого, кто к ним обратится в соответствии со статьей 426 ГК РФ, а заключаемые обществом договоры на ПРР относятся к категории публичных, условия которых - в том числе и по размеру установленной ответственности в виде пени - должны быть установлены одинаковыми для всех контрагентов.

         Обществом в 2007-2008 годах были заключены договоры по перевалке и транспортно-экспедиторской обработке поступающих в порт экспортных грузов обществом были заключены договора на погрузочно-разгрузочные работы при перевалке экспортных и импортных грузов со следующими организациями: ООО «Маринсервис» от 29.12.2006 №07-29/ЭИ и от 25.12.2007 №08-21/Э, индивидуальным предпринимателем Барсуковым A.M. от 29.12.2006 №07-30/И, ООО «Формаг Восточный» от 19.01.2007 №07-32/ЭИ, ООО «Дальфинансгруп» от 05.02.2007 №07-33/Э, ООО ТЭФ «Владивостоквнештранс» от 21.05.2007 №07-41/ЭИ, ЗАО «Лазурная-2» от 25.05.2007 №07-42/И, ООО «ФАСТ-АВТО-ТРАНСПОРЕЙШН» от 06.08.2007 №07-58/ЭИ, ЗАО «РОСТЭК-Приморье» от 06.09.207 №07-57/ЭИ, ООО «Вега» от 15.09.2007 №07-56/ЭИ, ООО «Елена-2» от 27.09.2007 №07-59/Э, ЗАО «Трансэк Групп» от 14.12.2007 №08-22/Э, ООО «Компания Транссервис» от 25.12.2007 №08-20/ЭИ, ООО ТРФ Юнайтед» от 25.12.2007 №08-23/Э, компанией «Cassto Trade LTD» от 25.12.2007 №08-24/ЭИ, компанией Pablik Joint STOCK Company «Nakhodka Commercial Sea Port» от 20.12.2007 №08-03/Э-СУМИ, компанией «Nakhodka Marine Commercial Sea Port» от 25.12.2007 №08-01/Э, компанией «Лаксфер Инвестинг Инк» от 20.03.208 №ЭРЛ/1 (08-53/Э), компанией «Т7 Europe Ltd» от 01.04.2008 № 08-54/Э.

         Данные договоры на погрузо-разгрузочные работы содержат неодинаковые условия по разделам 3 «Цены и порядок расчёта» в части установленного размера взимания портом пени за просрочку контрагентами платежей за оказанные им услуги. В частности, пеня в различных договорах указана в размерах:

·        ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации на сумму задолженности за каждый день просрочки (в договоре от 21.05.2007 №07-41/ЭИ с ООО ТЭФ «Владивостоквнештранс»);

·        0,1 % на сумму задолженности за каждый день просрочки (в договоре от 25.12.2007 №08-01/Э с фирмой «Ист Металз»),

·        0,3 % на сумму задолженности за каждый день просрочки (в договоре от 01.04.2008 № 08-54/Э с Компанией «Т7 Europe Ltd»);

·        0,5 % на сумму задолженности за каждый день просрочки (в договоре от 25.12.2007 №08-24/ЭИ с компанией «Cassto Trade LTD., S.A.»).

         Учитывая изложенное  коллегия признает  приавльным ввод суда первой  инстанции о том, что применение Обществом разных размеров пени за просрочку контрагентами платежей за оказываемые им услуги, является установлением дискриминационных условий для контрагентов в названных договорах

         Коллегия также признает  законным и обоснованным решение суда первой инстанции в части того, что  установление размера пени в договорах на ПРР в размере, не соответствующем одной трехсотой ставки рефинансирования, указанной в пункте постановления Правительства РФ от 09.06.1998 №576 «О начислении пеней и порядке перерасчета задолженности юридических лиц по уплате пеней», ущемляет интересы хозяйствующих субъектов,  поскольку указанное было издано во исполнение статьи 24 Федерального закона от 26.03.1998 №42-ФЗ «О федеральном бюджете на 1998 год», оно до настоящего времени не отменено, не изменено и соответствует действующему законодательству Российской Федерации. Кроме того, пункт 5 данного постановления не имеет отсылки к указанному закону или бюджету какого-либо года.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными