Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А51-5079/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5079/2009

 22 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 декабря 2009 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2009 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Н.В. Алферовой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Оноприенко О.А.

при участии:

от ИП Лукьяненко В.В. - Родина Т.Н.  по доверенности от 06.10.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год

от налогового органа – не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России № 4 по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-5867/2009

на решение от 09.10.2009 года  

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-5079/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИП Лукьяненко Владимира Алексеевича

к МИФНС России № 4 по Приморскому краю

о признании частично недействительным  решения

           УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный предприниматель Лукъяненко Владимир Алексеевич (далее по тексту - предприниматель) обратился с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Приморскому краю (далее по тексту - налоговый орган, налоговая служба, инспекция) от 27.02.2009 №11-05/5/00725ДСП в редакции решения УФНС России по Приморскому краю от 24.05.2009 №10-02-11/276/10880, «по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Лукъяненко Владимира Алексеевича» в части доначисления НДС в сумме 185.903 рубля, соответствующих пеней, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 1.377,33 рублей.

Решением суда от 09.10.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.  Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа от 27.02.2009 №11-05/5/00725ДСП в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы  предпринимателя.

          Не согласившись с решением суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, просит отменить решение суда, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование апелляционной жалобы  инспекция указала, что предприниматель в ходе проверки не представил доказательства фактического ведения раздельного учета, позволяющего с достоверностью определить операции по деятельности, подлежащей обложению НДС и не подлежащей обложению данным налогом. Инспекция считает, что поскольку  предприниматель не обеспечил ведение раздельного учета, суммы НДС,  принимаемые на вычеты, согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ определены  правомерно налоговым органом расчетным путем пропорционально сумме выручки, полученной налогоплательщиком от реализации продукции, в связи с чем, решение инспекции от 27.02.2009 №11-05/5/00725ДСП в оспариваемой части является законным.

         От налогового органа в материалы дела поступило ходатайство об отложении  рассмотрения дела  в  связи  с невозможностью  участия представителя в судебном заседании из-за погодных условий.

         Коллегией ходатайство рассмотрено и  отклонено, так как согласно статье 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий. Учитывая, что ходатайства о предоставлении дополнительных доказательств  и документов общество не заявляло, а также  наличие  необходимых доказательств в материалах дела и, принимая по внимание, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда, коллегия ходатайство отклонила.

  Представитель предпринимателя  в судебном заседании с доводами заявителя жалобы не согласился в полном объеме, считает, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела и правильно применены нормы материального и процессуального права в связи  с чем,  просит оставить апелляционную жалобу налогового органа  без удовлетворения, решение суда – без изменения, представил письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

         Лукъяненко Владимир Алексеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией муниципального образования г. Арсеньев 19.12.2000, о чём ему было выдано свидетельство  серии 25 № 01262369.

        Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №4 по Приморскому краю на основании решения от 04.09.2008 №53 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Лукъяненко В.А. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 30.06.2008, о чем был составлен акт проверки № 60 от 05.12.2008 года.

       Рассмотрев акт проверки и представленные налогоплательщиком возражения,             и.о. начальника налоговой инспекции принял решение №11-05/5/00725ДСП от 27.02.2009 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым предпринимателю доначислены, в том числе налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 288.924 рублей, пени за неуплату НДС в размере 90.280,1 рублей, штраф по                          п.1 ст.122 НК РФ с учетом смягчающих вину обстоятельств в размере 3.632,8 рубля.

        При вынесении решения в части доначисления НДС налоговый орган исходил из того, что в нарушение абзаца 4 п.4 ст.170 НК РФ  предприниматель                     Лукьяненко В.А. не вел раздельный учет операций, облагаемых  НДС и не подлежащих налогообложению и не представил доказательства фактического ведения  раздельного учета, в результате чего на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органом была определена расчетным путем сумма  налога, подлежащая вычету.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 24.05.2009 №10-02-11/276/10880, принятым по апелляционной жалобе, внесено изменение в решение от 27.02.2009 №11-05/5/00725, признано неправомерным доначисление НДС по счетам-фактурам на общую сумму 49.615 рублей, в остальной части решение налоговой инспекции было оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа от 27.02.2009 №11-05/5/00725ДСП с учетом решения УФНС России по Приморскому краю от 24.05.2009 №10-02-11/276/10880 в части доначисления НДС в сумме 185.903 рубля, соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 1.377,33 рублей, предприниматель Лукьяненко В.А. обратился в суд с заявлением  о признании его частично недействительным.

        Суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, правомерно исходил из следующего.

 Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде (2006 год) предприниматель Лукьяненко В.А. осуществлял оптовую и розничную торговлю металлопрокатом со склада, а также ремонтно-строительные, сантехнические работы, производство прочих готовых металлических изделий, в том числе для населения.  Розничную торговлю металлопроката предприниматель осуществлял через склад. При этом, для приема наличной выручки от розничной торговли заявителем была установлена контрольно-кассовая машина, зарегистрированная в налоговом органе. Из представленных первичных документов следует, что по товарным накладным  и товарным чекам оплаченный товар был получен покупателем со склада.

По итогам деятельности за квартал предпринимателем составлялся товарный отчет по кассе, в котором сводилась вся реализации в розницу, подлежащая обложению ЕНВД, с выделением суммы НДС «в закупе», т.е. не подлежащей включению в состав налоговых вычетов по НДС. В книге покупок за каждый квартал 2006 года предприниматель отражал сумму НДС, не принимаемую к вычету.

Для оптовой торговли товары приобретались по безналичному расчету как на основании долгосрочных договоров, так и по разовым сделкам, с обязательным составлением счетов-фактур, которые отражены в полном объеме в книге покупок; оплата приобретенного товара производилась в безналичной форме с расчетного счета предпринимателя и подтверждается представленными платежными поручениями предпринимателя. Суммы НДС по приобретенным товарам для оптовой торговли в соответствии с книгой покупок предъявляются предпринимателем в составе вычетов при исчислении НДС; реализация товара при оптовой торговле также оформлялась предпринимателем счетами-фактурами с выделением сумм НДС, счета-фактуры на реализацию товара отражены в книге продаж; оплата реализованного товара при оптовой торговле производилась в безналичной форме на расчетный счет предпринимателя в банке и подтверждается представленными платежными поручениями покупателей.

Все указанные документы имеются в материалах дела.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что предприниматель обеспечил для целей налогообложения ведение раздельного учета товаров и хозяйственных операций (приобретения и реализации) по различным видам деятельности, затрат и выручки по ним, в связи с чем довод заявителя жалобы о том, что налогоплательщик не представил доказательств ведения раздельного учета является необоснованным.

Обязанность ведения раздельного учета сумм НДС предпринимателем обусловлена осуществлением им операций, и предусмотрена пунктом 4 статьи 170 НК РФ.

Исходя из положений пункта 4 статьи 170 НК РФ, суммы "входного" налога на добавленную стоимость:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым в деятельности, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Такая пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождению от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ установлено, что при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета, сумма "входного" налога на добавленную стоимость вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.

Таким образом, применение специальной нормы о пропорциональном определении «входного» НДС, подлежащего вычету, относится к случаям, когда товары (работы, услуги) используются в облагаемых и не облагаемых НДС операциях, и невозможно установить какая именно часть используется в указанных операциях.

Нормами главы 21 НК РФ не установлены формы и способы ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с чем налогоплательщики должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, предприниматель обеспечил для целей налогообложения ведение раздельного учета товаров и хозяйственных операций (приобретения и реализации) по различным видам деятельности, затрат и выручки по ним.

Поскольку законодатель не определил порядок ведения раздельного учета для индивидуальных предпринимателей, коллегия считает правильным вывод суда, что  представленные в ходе проверки и суду имеющиеся  у налогоплательщика документы позволяют определить с достоверностью суммы НДС, принятые к вычету с оптовой реализации и у налогового органа  отсутствовали основания для применения установленного абзацем 4 п.4 ст.170 НК РФ специального пропорционального порядка определения подлежащих вычету НДС.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В проверяемый период предприниматель осуществлял виды деятельности, подлежащие налогообложению НДС и единым налогом на вмененный доход.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком велся раздельный учет доходов, расходов и хозяйственных операций, производимых им в процессе розничной и оптовой  торговли металлопроката. Предприниматель Лукьяненко В.А. не включал затраты, фактически понесенные при покупке товара для осуществления розничной торговли в состав налоговых вычетов по НДС.

В