Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А24-4317/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-4317/2008

 28 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 декабря 2009 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2009 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохина

судей: Г.А. Симонова, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О.А. Оноприенко

при участии:

от ИП Шамои Д.Т.: Нехорошкова В.Д. по доверенности от 04.09.2009 со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт 30 02 171646, выдан 02.10.2002; Сазыкина Н.С. по доверенности от 18.07.2009 со специальными полномочиями сроком до 11.06.2011, паспорт 30 03 211943, выдан 27.02.2003; адвокат Швецова В.В. по доверенности от  08.04.2009 со специальными полномочиями сроком на 3 года, удостоверение № 993 от 10.01.2003;

от ИФНС России по г.Петропавловску-Камчатскому: Корчуганова Е.Н. по доверенности от 11.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 299237, действительно до 31.12.2009;Чурикова С.В. по доверенности от 05.03.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 299469, действительно до 3112.2009.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Шамои Давати Темуровича

апелляционное производство № 05АП-6307/2009

на   решение  от  09  ноября 2009 года

судьи  А.М. Сакуна

по делу № А24-4317/2008 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению ИП Шамои Давати Темуровича

к ИФНС России по г.Петропавловску-Камчатскому

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500

                 УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шамои Давати Тимурович (далее по тексту  – Заявитель, Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании  частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Петропавловску- Камчатскому (далее по тексту – Налоговый орган,  Инспекция) от 30.06.2008 № 12-13/81/16500 о  привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение  налогового правонарушения. 

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.12.2008 по делу №А24-4317/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Постановлением  Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу №А24- 4317/2008, решение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

Постановлением от 06.08.2009 Федерального арбитражного суда  Дальневосточного округа № Ф03-3596/2009, решение Арбитражного суда  Камчатского края от 05.12.2008 № А24-4317/2008, постановление Пятого  арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу №А24-4317/2008 в  части отказа в признании недействительным решения Инспекции Федеральной  налоговой службы по г.Петропавловску-Камчатскому от 30.06.2008 №12- 13/81/16500 о доначислении налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме  930 259 руб., единого социального налога за 2005 год в сумме 93 512 руб., налога  на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10 269 674 руб., налога на  добавленную стоимость за 2006 год в сумме 9 000 479 руб., пеней и штрафов,  приходящихся на указанные суммы налогов, отменены, дело в отмененной части  направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края. 

В остальной части решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.

При новом рассмотрении дела требования заявителя удовлетворены  частично.

Решение Инспекции  Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008  № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности  за совершение налогового правонарушения признано частично недействительным как несоответствующее Налоговому  кодексу Российской Федерации по следующим пунктам:  - пункт 1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой   ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 186052 руб. за  неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2005 год с доходов  полученных от предпринимательской деятельности;  - пункт 1.3 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой  ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18702 руб. за  неполную уплату налога единого социального налога за 2005 год;  - пункт 1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой  ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3053861 руб. 76  коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость;  - пункт 3.1. резолютивной части решения в части уплаты налога на  добавленную стоимость за 2005 год в сумме 523321 руб., налога на добавленную  стоимость за 2006 год в сумме 7 710 872 руб., единого социального налога за  2005 год в сумме 93512 руб., налога на доходы физических лиц за 2005 год в  сумме 930259 руб.;  - пункт 2. резолютивной части решения в части уплаты соответствующих  пеней припадающих на налог на доходы физических лиц за 2005 год в сумме  930259 руб., единый социальный налог за 2005 год в сумме 93512 руб., налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 7 710 872 руб., налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 523321 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю  отказано.

Не согласившись   с принятым судебным   актом в части отказа в удовлетворении заявленных им требований, Предприниматель подал апелляционную жалобу, из которой следует, что он не согласен с  решением Арбитражного суда Камчатского края  от 09 ноября 2009 года  в части оставления в силе  оспариваемого решения в части доначисления сумм НДС за 2005 год – 9.746.353 руб.,  за 2006 год – 1.289.607 руб.,  начисления соответствующих пеней и штрафных санкций, приходящихся на указанные суммы НДС.

Как следует из текста апелляционной жалобы  и подтверждено Заявителем  и Налоговым органом в судебном заседании 22 декабря 2009 года указанные суммы доначислены по основанию    неправомерного включения в состав налоговых вычетов НДС по тому основанию, что  у  Предпринимателя отсутствовал раздельный учет по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС  в 2005 и 2006 годах.

В апелляционной жалобе Предприниматель указал, что помимо документов, исключенных из числа доказательств, им были  представлены   и  другие документы, подтверждающие ведение ИП Шамои Д.Т.  раздельного учета.  Однако, по мнению Предпринимателя,  арбитражный суд первой инстанции не дал должную оценку  всем доказательствам   ведения раздельного учета.

Кроме того, Заявитель указал, что в ходе проведения проверки им были представлены  процентный расчет по  ЕНВД,  в  которых  был определен  процент выручки, приходящейся на лоточную торговлю, в общем объёме выручки полученной  Предпринимателем.

По мнению подателя жалобы,  анализ документов и материалов самой проверки свидетельствует  о том, что  Налогоплательщиком был  обеспечен раздельный учет доходов  по двум системам налогообложения  - расходы и вычеты по НДС определялись пропорционально  выручке по каждому виду деятельности.  Оптовая выручка определялась  по книге кассира-операциониста и  банковским выпискам кассира-операциониста.

Предприниматель не согласен с решением суда первой инстанции в части  обоснования отсутствия раздельного  учета неведением книг учета доходов и расходов за  2005 и 2006 годы, поскольку порядок ведения книг учета доходов и расходов  установлен Пиказом Минфина № 86Н от 13 августа 2002 годакоторый регламентирует исчисление налоговой базы по НДФЛ, а не НДС.

Налоговый орган  доводы апелляционной жалобы отклонил, представил возражения по жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы  по г. Петропавловску – Камчатскому проведена выездная налоговая проверка ИП  Шамоян Д.Т. (в настоящее время Шамои Д.Т.), по вопросам соблюдения  законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, удержания,  уплаты и перечисления: налога на доходы физических лиц, единого социального  налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для  отдельных видов деятельности) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, результаты которой отразила  в акте выездной  налоговой проверки № 12-13/71 от 03.06.2008 (т. 2, л.д. 21-67).    

Рассмотрев  акт выездной налоговой проверки 30 июня 2008 года Инспекция приняла решение за № 12-13/21/16500 о привлечении  налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового  правонарушения, предусмотренной:  1.1- 1.2 пунктом 1 статьи 122 НК РФ налога на доходы физических лиц за  2005 -2006 годы в результате занижения налоговой базы в виде штрафа  в размере 20 % от неуплаченной суммы налога, в том числе: - за 2005 год – 186052 руб.,  -за 2006 год – 62697 руб.;  статьей 123 НК РФ за несвоевременное не перечисление налога на доходы  физических лиц налоговым агентом за 2005 -2007 годы в размере 20 % от  неуплаченной суммы налога 32189 руб.,  1.3 пунктом 1 статьи 122 НК РФ единого социального налога за 2005 год (в  ФБ) в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от   неуплаченной суммы налога - 18702 руб.;  1.4. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на  добавленную стоимость за 2005- 2006 годы в результате занижения налоговой  базы в виде штрафа в размере 20% от суммы налога - 3153861 руб. 76 коп., в  том числе:  - за 2005 год – 1905129 руб. 16 коп.,  - за 2006 год – 1248732 руб. 60 коп.,  пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в   установленный срок налоговой декларации по ЕСН с доходов работников за  2007год в виде штрафа в размере 2415 руб. 30 коп.,  пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в  установленный срок налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2007 год в виде    штрафа в размере 100 руб.,  пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок  налоговым агентом сведений по форме 2 – НДФЛ в количестве 2 справок за 2007   год в виде штрафа в размере 100 руб.,  пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок  налогоплательщиком в налоговый орган документов в количестве 6 шт.- 300 руб.,  пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок  расчета по взносам на ОПС за 9 месяцев и 2007 год в количестве 2 шт. -100 руб. 

Одновременно предпринимателю (п. 3.1 резолютивной части решения)  предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени (п. 2 резолютивной  части решения) за их несвоевременную уплату:  - налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы в сумме 3716578 руб.  (930259 (за 2005 год) + 313485 (за 2006 год) + 2 472 834 (за 2007 год)) и пени в  сумме 313895 руб. 09 коп. (270911,08 (за 2005) + 42984,01 (за 2006));  - налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы подлежащий  перечислению налоговым агентом в сумме 160947 руб. (15243,0 (за 2005 год) +  119803,0 (за 2006 год) + 25901 (за 2007 год)) и пени в сумме 42984 руб. 01 коп.;  - единого социального налога за 2005 год в сумме 93512 руб. и 2007 год в  сумме 233839 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН за 2005 год в сумме  23485 руб. 13 коп.,  - налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10269674 руб., за  2006 год в сумме 9000479 руб. и пени в сумме 5 564694 руб.  - взносы на ОПС за 2007 год в сумме 12360 руб. и пени в сумме 1070 руб. 85  руб.

Согласно разделу №  2.2.2 акта выездной налоговой проверки (т. 2, л.д. 35-37) п. 4.3 описательной части решения налогового органа (т. 2, л.д. 85-87), в ходе  проверки было установлено, что предприниматель в нарушение пункта 4 статьи  170 НК РФ, п. 7 ст. 346.26 НК РФ не велся раздельный учет по оптовой торговле  и розничной торговле за наличный расчет по системе налогообложения. Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки применено  положение п. 4 ст. 170 НК РФ. Основанием для доначисления налога в указанной  части послужило завышение суммы налога, принимаемой к вычету. Факт  завышения налоговых вычетов инспекция связывает с отсутствием раздельного  учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым  для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих  налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. 

Полагая, что решение, принятое налоговым органом, нарушает его права и законные интересы и не соответствует   Налоговому кодексу Российской Федерации,  ИП Шамои Д.Т.   обжаловал его в Арбитражный суд Камчатского края, который требования удовлетворил в части.  

В соответствии с частью 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку лица, участвующие в деле, возражений не заявили, то коллегия апелляционной инстанции  проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Из материалов дела следует, что  в ходе судебного разбирательства 24 ноября 2008 года заявитель  в лице своего представителя (т. 40, л.д. 66-69) в связи с заявлением ответчика  о  фальсификации доказательств дал согласие об исключении из числа доказательств  по делу №А24-4317/2008 представленных ранее в качестве доказательств по делу:  приказа ИП Шамои Д.Т. о методике ведения раздельного учета от 05.01.2005,  схему раздельного учета доходов по НДС, реестров выручки полученной от  лоточной торговли с января по декабрь 2005