Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А24-4317/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

года и с января по апрель 2006 года,  справок расчетов удельного веса доходов по оптовой и розничной торговли за  январь – май 2005 года. 

На основании п.2 ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) указанные выше документы были  исключены судом  первой инстанции из числа  доказательств по делу №А24-4317/2008. 

В соответствии со статьей 143 НК РФ налогоплательщиками налога на  добавленную стоимость признаются, в том числе индивидуальные  предприниматели. 

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право  уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166  настоящего Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и  уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в   отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых  объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса  Российской Федерации, а также товаров, приобретаемых для перепродажи. 

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в  бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на  сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ  (за  исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172  НК РФ общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей  166 НК РФ.   

Плательщики ЕНВД не признаются плательщиками НДС, но только в части налогооблагаемых операций, совершенных в рамках деятельности, облагаемой ЕНВД (п. 4 ст. 346.26 НК РФ).

Исходя из положений пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога,  предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам,  осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от  налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг)  в соответствии с пунктом 2 данной  статьи - по товарам (работам, услугам), в  том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для  осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;  принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ  – по  товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным  активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на  добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости  в той пропорции, в которой используются для производства и (или) реализации  товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат  налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам,  услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам,   используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. 

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров  (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению  (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг),  отгруженных за налоговый период. 

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по  приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и  нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых  налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от  налогообложения) операций.

         При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по  приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и  нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету  при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических  лиц), не включается. 

Как верно отметил суд первой инстанции, Налоговый кодекс Российской Федерации, устанавливая для  налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по  приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и  нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых  налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не  подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций  (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление  приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым

им должен вестись данный учет сумм налога: товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на  себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для  производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг),  операции по реализации которых подлежат обложению налогом по налоговой  ставке 18 процентов;  товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на  себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для  производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг),  операции по реализации которых подлежат обложению налогом по налоговой   ставке 0 процентов;  товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на  себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для  производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг),  операции по реализации которых не подлежат налогообложению;  товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится  непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется  налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации  товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых либо не подлежат   налогообложению, либо подлежат налогообложению по налоговой ставке 18  процентов либо по налоговой ставке 0 процентов.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ также предусмотрено, что  налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской  деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды  предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества,  обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской  деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и  предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики  уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. 

Нормами главы 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с чем налогоплательщики  должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно  было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные  суммы налога. 

В рассматриваемом случае  достоверно определить суммы НДС, принимаемые к вычету по общей системе налогообложения невозможно.

Во-первых, Предприниматель не вел книг учета доходов и расходов за 2005 и  2006 годы. 

Довод Налогоплательщика, заявленный им в апелляционной жалобе,  о том, что он не обязан был вести книгу учета доходов и расходов,  коллегия отклоняет, как противоречащий главе 23 НК РФ,  а также   Приказу Минфина РФ  № 86Н от 13 августа 2002 года Об утверждении порядка учета доходов и расходов, а также хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей.

При определении процента  выручки от лоточной торговли в общей сумме выручки за спорные периоды Предприниматель ссылается на  фиксацию им выручки от лоточной торговли в Реестрах выручки, а  также на внутренние накладные на перемещение товара с оптового склада на лоток.  

Из заявления представителя ИП Шамои Д.Т. (Шамояна Д.Т.) по доверенности

Кутеповой Л.А. (вх. № 18788 от 16.05.2008, т.39.л.д. 150-151) следует, что первичные документы, подтверждающие сумму выручки, полученную  от  продажи через лоточную торговлю, представить не представляется возможным. Учет товара в  количественном выражении не велся. Материальные расходы также  распределялись в процентном отношении. Складской учет не велся, остатки  нереализованного товара не выводились на начало и конец налоговых периодов не  выводились.

При таких обстоятельствах,   невозможно соотнести данные  по товарам, указанным в накладных на внутреннее перемещение  с данными, указанными в сводных реестрах выручки.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, доказательства, свидетельствующие о том, что заявленные предпринимателем  вычеты в налоговых декларациях за спорные периоды приходятся на товары для  оптовой торговли, в материалах дела отсутствуют, Предпринимателем не представлены.  

В ходе судебного разбирательства 24 ноября 2008 года заявитель в лице  своего представителя (т.40, л.д. 66-69) в связи с заявлением ответчика о  фальсификации доказательств по делу дал согласие об исключении из числа  доказательств по делу №А24-4317/2008 представленных ранее в качестве  доказательств: приказа ИП Шамои Д.Т. о методике ведения раздельного учета от  05.01.2005 (т 3,л.д. 4-5), схемы раздельного учета доходов по НДС (т.3,л.д. 6-7),  реестров выручки полученной от лоточной торговли с января по декабрь 2005 года  и с января по апрель 2006 года (т.3, л.д. 8-23), а также справок расчетов удельного  веса доходов по оптовой и розничной торговли за январь – май 2005 года (т.3,л.д.  24-39).

 Судом первой инстанции дана правильная оценка тому обстоятельству, что  данные документы были изготовлены после проведения налоговой проверки, при подготовке возражений по акту (текст подлинного экземпляра возражений исх. № 160 от   17.06.2009 (приложенного к кассационной жалобе).

Тот факт, что Предприниматель составлял пропорцию, и на её основании  распределял суммы «входного» НДС, не свидетельствует о ведении им раздельного учета, поскольку указанный расчет составлен с нарушением НК РФ.

К  указанному выводу коллегия приходит на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Предприниматель, определяя  процент выручки, приходящийся на ЕНВД  и на общую систему налогообложения, при расчете выручки от оптовой торговли  для составления пропорции учитывал её с налогом на добавленную стоимость.  Из представленных расчетов (том 37, л.д. 123) обратного не следует.

При этом для налогоплательщика более удобным будет расчет, предполагающий включение в расчет выручки, облагаемой НДС, ее величины с учетом самого налога, поскольку  удельный вес облагаемой выручки получается более высоким, а значит, налогоплательщик получает основания для принятия к вычету больших сумм НДС по «общим» расходам. Однако такой порядок противоречит Налоговому кодексу РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов и без включения в них налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 168 НК РФ налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) предъявляет к оплате покупателю соответствующую сумму налога.

Исходя из статьи 170 НК РФ во взаимосвязи с перечисленными нормами и положениями пункта 3 статьи 152 и пункта 1 статьи 257 НК РФ стоимость реализованного товара (работ, услуг) употребляется в НК РФ  в значении показателя денежной оценки реализованных товаров (работ, услуг), определяемого исходя из цены (тарифа) и количества (объема) товара.

Таким образом, при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых налогом на добавленную стоимость, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

При этом полученная продавцом сумма налога не является частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), а также не является доходом от реализации товаров (работ, услуг), так как суммы налога на добавленную стоимость и суммы дохода подлежат отдельному учету.

В случае реализации товаров (работ, услуг), которые не подпадают под операции, облагаемые налогом на добавленную стоимость, продавец предъявляет покупателю к оплате только стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) без налога.

Поскольку при определении пропорции сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих включению в соответствующую налоговую декларацию в качестве налоговых вычетов, предусмотренной пунктом 4 статьи 170 Кодекса, необходимо применять сопоставимые показатели, то следует учитывать суммы, отражающие стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость.  Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 18.11.2008 N 7185/08 и определении от 21.01.2009 N ВАС-7652/08.

Довод апелляционной жалобы о том, что указанную пропорцию использовал сам Налоговый орган при расчете распределения прочих расходов для начисления НДФЛ, коллегия отклоняет, поскольку этот факт сам по себе не свидетельствует  о правильности составления пропорции и, соответственно,  правомерности предъявленных вычетов.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый

ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права  и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного  правового акта недействительным, решений и действий (бездействия)  незаконными.

         При таких обстоятельствах, коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно  отказал Заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Камчатского края от 09 ноября 2009 года по делу № А24-4317/2008 оставить без изменения, апелляционную