Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2010 по делу n А51-14750/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-14750/2009

 26 января 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 21 января 2010 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2010 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от ООО «Вектор»: представитель Уливанов Р.И. по доверенности от 04.12.2009 года сроком действия 1 год, паспорт,

от Административной комиссии Октябрьского муниципального района Приморского края: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Вектор»,

апелляционное производство № 05АП-6544/2009,

на решение от 06 ноября 2009 года  

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-14750/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО «Вектор»

к Административной комиссии Октябрьского муниципального района Приморского края

о признании незаконным и отмене постановления,

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Вектор» (деле по тексту - Заявитель, Общество, ООО «Вектор»)  обратилось  в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Административной комиссии Октябрьского муниципального района Администрации Приморского края (далее по тексту - Административный орган, Комиссия) от 11.08.2009 по делу об административном правонарушении № 332.

Решением от 06.11.2009 суд отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным решением, Заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Общество указало, что Комиссия неправомерно опечатала оборудование, поскольку вмененной ему статьей Закона Приморского края № 44-КЗ «Об административных правонарушениях» не предусмотрен временный запрет деятельности; протокол ареста данного оборудования комиссией не составлялся.

Согласно апелляционной жалобе, прокурором были нарушены сроки вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренные ст. 28.5 КоАП РФ.

Заявитель указал, что пп.77 п.1 ст.17 Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» утратил силу с 30 июня 2009 года.

Согласно апелляционной жалобе, Общество использовало лотерейное оборудование, которое было переоборудовано из игровых автоматов, и предназначено для проведения стимулирующих лотерей; в соответствии с сертификатами соответствия данное оборудование соответствует ГОСТам. Общество указало, что в суд первой инстанции не были представлены доказательства того, что на момент проверки данное оборудование использовалось для проведения азартных игр.

Общество указало, что неотъемлимым элементом любой азартной игры является денежная ставка, в стимулирующей лотерее такой элемент отсутствует, участник несет риск в размере стоимости лотерейного билета в случае проигрыша в предшествующей ей платной лотерее.

Согласно апелляционной жалобе, Общество осуществляет деятельность по распространению лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной лотереи и выплату выигрышей по ним на основании договора № 0003 от 30.06.2009, заключенного с ООО «Прометей».

Руководствуясь вышеуказанными доводами, Общество просит отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Общества поддержал в судебном заседании.

От Комиссии в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами жалобы Административный орган не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Комиссия также представила в материалы дела ходатайство, в котором просит рассмотреть апелляционную жалобу Общества в отсутствие своего представителя. Рассмотрев данное ходатайство, коллегия определила его удовлетворить.

На основании ст. 156 АПК РФ настоящее дело было рассмотрено коллегией в отсутствие представителя Комиссии по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Общество с ограниченной  ответственностью «Вектор» внесено в ЕРГЮЛ 02.12.2008 ИФНС по Советскому району г. Уфы, о чем выдано свидетельство о внесении записи серии 02 № 005803534.

23.07.2009 в лотерейном клубе, расположенном по адресу: ул. Октябрьская 27, с. Покровка, Октябрьского района, Приморского края, принадлежащем ООО «Вектор», была проведена проверка, в ходе которой было установлено, что   под видом стимулирующей лотереи «Лотомания» осуществляется проведение азартных игр с использованием специального игрового оборудования - игровых автоматов в количестве 45 штук без специального разрешения (лицензии).

27.07.2009 постановлением и.о. прокурора Октябрьского района Приморского края в отношении ООО «Вектор» было возбуждено дело об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы административного дела, административная комиссия Октябрьского муниципального района 12.08.2009 вынесла постановление по делу об административном правонарушении № 332, которым ООО «Вектор» было привлечено к административной ответственности, предусмотренной  п. 1 ст. 9.4 Закона Приморского края от 05.03.2007 № 44-КЗ «Об административных правонарушениях в Приморском крае», в виде наложения административного штрафа в размере 80000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ООО «Вектор» обратилось с заявлением о признании его незаконным в Арбитражный суд Приморского края, который отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной   жалобе, отзыве на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 9.4 Закона Приморского края от 05.03.2007 № 44-КЗ «Об административных правонарушениях в Приморском крае» (далее – Закон № 44-КЗ) осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением требований к размещению объектов игорного бизнеса, установленных законами Приморского края, влечет наложение административного штрафа,  в том числе, на юридических лиц – в размере от ста тысяч до ста тридцати тысяч рублей.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ  азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что первая инстанции правомерно пришла к выводу о том, что Обществом осуществлялась деятельность по организации и про­ведению азартных игр. При этом, апелляционный суд отклоняет ссылку Общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Федерального закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Из материалов дела коллегией установлено, что  согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей  серии СП № 001101 от 22.06.2009 ООО «Прометей» в период с 24.11.2008 по 23.11.2009 на территории Российской Федерации проводит стимулирующую лотерею «Лотомания».

В соответствии с договором от 30.06.2009 №0003 ООО «Прометей», являясь организатором Всероссийской стимулирующей лотереи «Лотомания», поручает ООО «Вектор» выполнять функции оператора СЛ «Лотомания», а именно: проводить розыгрыш призового фонда на лотерейном оборудовании и выплачивать выигрыши.

Правилами проведения стимулирующей лотереи "Лотомания", являющимися приложением к договору №0003 от 30.06.2009, установлен порядок проведения лотереи, в соответствии с которым один лотерейный билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определенное количество баллов или очков, в зависимости от лотерейного оборудования, используемого для проведения стимулирующей лотереи.

В свою очередь, призовые кредиты дают право сыграть в игру на Лотерейном оборудовании. Каждый тип Лотерейного оборудования имеет свои правила игры, которые указаны на корпусе лотерейного оборудования или стендах, расположенных в Лотерейном Клубе. Участник лотереи с помощью имеющихся на лотерейном оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков или призовых жетонов. Полученные призовые жетоны участник лотереи может обменять на денежные средства из расчета: 1 призовое очко - 1 руб., 1 призовой жетон- 5 рублей. Выигрыш выплачиваются участникам Лотереи непосредственно после проведения игры на Лотерейном оборудовании.

Таким образом, вышеприведенными правилами проведения стимулирующей лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании за плату, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником жетонов или кредитов, за которые Общество обязуется выплатить участнику лотереи выигрыш в денежном эквиваленте.

В ходе проверки Комиссией было установлено, что информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи в проверяемом лотерейном клубе, принадлежащем ООО «Вектор», отсутствует, лотерейные билеты, которыми должно оформляться право на участие в стимулирующей лотерее, также отсутствуют.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что под прикрытием стимулирующей лотереи «Лотомания», ООО «Вектор» организовало и проводило в проверенном лотерейном клубе азартные игры на 45 игровых автоматах.

При этом суд первой инстанции правильно указал, что факт внесения денежных средств администратору заведения, который набирает на автомате соответствующее количество очков, а не непосредственно в купюроприемник игрового автомата, не имеет значения.

То обстоятельство, на которое ссылается Общество в своей апелляционной жалобе, что согласно сертификату соответствия № РОСС RU.АИ75.А04330 лотерейное оборудование соответствует требованиям Госстандарта России, не препятствует использованию данного лотерейного оборудования в качестве игровых автоматов. Доказательства обратного Заявитель в материалы дела не представил, соответствующая экспертиза не проводилась.

Руководствуясь изложенным, коллегия соглашается с выводами суда о том, что фактически Обществом в момент проведения проверки осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Тот факт, на который ссылается Общество в своей апелляционной жалобе, что Заявитель осуществляет деятельность по распространению лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной лотереи и выплату выигрышей по ним на основании договора № 0003 от 30.06.2009, заключенного с ООО «Прометей», не свидетельствует о правомерности действий Общества и не означает сам по себе, что осуществляемая по указанному договору деятельность не является деятельностью