Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2010 по делу n А51-14750/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Тем более, что лотерейные билеты, как было установлено в ходе проведения проверки, участникам лотереи не выдавались. 

Кроме того, стимулирующая лотерея предусматривает совершение ее участником определенной последовательности действий, которые включают в себя приобретение участвующего в лотерее товара, получение подарочных баллов, участие в розыгрыше.  Из материалов дела коллегией установлено, что какой-либо товар, который должен был участвовать в стимулирующей лотерее, Общество ее участникам купить не предлагало. Доказательства наличия у Заявителя данного товара материалы дела не содержат, Обществом не представлены.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года.

Однако данное не означает, что разрешается деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

В соответствии со ст.3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осу­ществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

Таким образом, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных  после 1 июля 2009 года требуется соответствующее разрешение. Кроме того, осуществление такой деятельности возможно только в игорных зонах, но на территории Приморского края с 01.07.2009 такое разрешение не может быть выдано, поскольку Приморский край не является игорной зоной, а деятельность игорных заведений на территории Приморского края с 01.07.2009 прекращена.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия считает, что осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении в отсутствие лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, а также в случае осуществления юридиче­ским лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использова­нием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении с 01.07.2009 на территории Приморского края, когда такая лицен­зия в силу закона не может быть выдана, образует состав администра­тивного правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 9.4 Закона № 44-КЗ.

Материалами дела факт нарушения Обществом требований указанных выше норм законодательства подтвержден. В этой связи привлечение Общества к административной ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 9.4 Закона № 44-КЗ, в виде штрафа в размере 80.000 руб. является правомерным.

Процедура привлечения Общества к административной ответственности коллегией проверена, ее нарушений не установлено. Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы Заявителя о том, что прокурором были нарушены сроки вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренные ст. 28.5 КоАП РФ, коллегия отклоняет.

В соответствии с п. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое выносится в сроки, установленные статьей 28.5 данного Кодекса.

Пунктами 1, 2 ст. 28.5 КоАП РФ установлено, что протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Из материалов дела коллегией установлено, что совершенное Обществом административное правонарушение было выявлено Комиссией 23.07.2009, постановление о возбуждении в отношении заявителя производства по делу об административном правонарушении было вынесено и.о. прокурора 27.07.2009.

 В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Рассмотрев материалы дела, коллегия считает, что вынесение и.о. прокурора  постановления о возбуждении дела об административном правонарушении 27.07.2009 года не является существенным нарушением процедуры привлечения Общества к административной ответственности, поскольку не повлекло каких-либо негативных последствий, в том числе, нарушения прав и законных интересов Общества, которые не могли бы быть устранены в ходе рассмотрения настоящего дела судом.

Довод апелляционной жалобы о том, что Комиссией было неправомерно опечатано принадлежащее Обществу оборудование, протокол ареста оборудования не составлялся, коллегия отклоняет, поскольку предметом рассмотрения настоящего дела является постановление Комиссии от 11.08.2009 по делу об административном правонарушении, а не действия Административного органа по аресту принадлежащего Заявителю оборудования.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что постановление Административной комиссии Октябрьского муниципального района Администрации Приморского края от 11.08.2009 по делу об административном правонарушении № 332, является правомерным, а требования Общества о признании его незаконным не подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, государственная пошлина в размере 1.000 (одной тысячи) рублей, уплаченная ООО «Вектор» платежным поручением № 669 от 16.11.2009 через ГРКЦ ГУ Банка России по Приморскому краю, г.Владивосток за рассмотрение апелляционной жалобы по настоящему делу, признается коллегией уплаченной излишне и подлежит возврату Фонду на основании статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06 ноября 2009 года по делу № А51-14750/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Вектор» государственную пошлину в размере 1.000 (одной тысячи) рублей, уплаченную платежным поручением № 669 от 16.11.2009 через ГРКЦ ГУ Банка России по Приморскому краю, г.Владивосток за рассмотрение апелляционной жалобы по делу № А51-14750/2009.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

З.Д. Бац

О.Ю. Еремеева