Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 по делу n А59-4723/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4723/2009

 02 марта 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 25 февраля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Н.А. Скрипки, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: представитель Шинкаренко И.А. (доверенность б/н от 01.11.2009, паспорт),

от ответчика: не явился, извещён,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью   "Остов-7"

апелляционное производство № 05АП-653/2010

на решение от  24.12.2009

судьи  С.Ф. Дудиной

по делу № А59-4723/2009 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску Общества с ограниченной ответственностью   "Остов-7"

к Обществу с ограниченной ответственностью Совместное предприятие "Истстрой"

о  взыскании задолженности

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Остов-7» (далее – ООО «Остов-7») обратилось в арбитражный суд к Обществу с ограниченной ответственностью Совместное предприятие  «Истстрой» (далее – ООО СП «Истстрой») о взыскании  задолженности за выполненные работы по договору субподряда BS2-019 от 17.08.2007 в сумме 3 960 279 руб. 82 коп.,  которая складывается из неоплаченных работ по договору и невозвращенной истцу удержанной ответчиком суммы  по пунктам 18.6, 18.8 контракта; по неоплаченным дополнительным  работам по армированию, а также  54 422 руб.  72  коп.  процентов за пользование чужими  денежными средствами.

         В порядке ч. 2 ст. 49 АПК  РФ  истец отказался от иска в части взыскания процентов  за пользование чужими денежными средствами в сумме 54 422 руб. 72  коп.  В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец в окончательном виде определил  сумму основного долга – 3 741 471 руб. 80 коп.

         Решением Арбитражного суда Сахалинской  области  от  24.12.2009  по делу №А59-4723/2009   принят отказ истца  от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 54 422 руб. 72 коп.,  производство по делу в указанной  части   прекращено.  С    ООО СП  «Истстрой» в пользу ООО   «Остов-7» взыскано  710 984 руб. 60 коп.  основного долга. В остальной части  иска отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «Остов-7»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый  судебный акт изменить, удовлетворив исковые требования в полном  объёме. 

         В обоснование жалобы истец  указывает, что  проект производства работ  по огнезащите, на который сослался  суд,  сторонами не подписан, частью договора   подряда не является,  в преамбуле  к договору подряда   такой раздел,  как проект  производства работ  по «Огнезащите металлоконструкции»   отсутствует.  Кроме того,   данный  документ представлен   ответчиком  в виде копии, заверенной печатью ответчика,  то есть с  нарушением   требований  п. 6  ст. 71 АПК РФ. График  производства работ, представленный  ответчиком, нельзя  считать допустимым доказательством, поскольку невозможно установить его происхождение (отсутствуют подписи, даты составления,  нет указания на то, что они являются  приложением к договору  или иному документу).  Документ,  названный  судом    приложением к договору «Материалы и качество выполнения противопожарной   обработки», ред. С,  также не является  частью договора подряда,  поскольку в списке разделов  и приложений    к договору    подряда он не упомянут и  из текста   самого документа не следует, что он является частью договора между сторонами.

         Заявитель апелляционной жалобы указывает, что   ответчик  принял  по акту формы КС-2  и справке по форме КС-3  работы по армированию  здания складских помещений  и мастерских как  отдельный  вид работ  и оплатил   счёт за  указанные  работы как  за дополнительно выполненные.  Кроме того, стороны достигли соглашение об изменении   цены договора   и состава  работ  в отношении  одного из объектов первоначального договора,  подписав дополнительное соглашение от   01.09.2008. 

         Истец,  ссылаясь  на   п. 8  Информационного письма   Высшего Арбитражного суда Российской  Федерации  №51  от  24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»,  указывает, что   основанием возникновения обязательства по оплате работ является  факт сдачи  результата  работ  и приёмка их заказчиком, даже  если  заказчик отказался   от подписания   акта  по форме КС-2. Суд не дал оценку  актам  о приемке  скрытых  работ,  не применил  ст. 753  ГК РФ, что привело к принятию неправильного по существу решения.

         ООО   «Остов-7»  в  обоснование своих доводов  ссылается на  экспертное  заключение  №СИС-007/20-05-2009    «О соответствии требованиям нормативных документов в области пожарной  безопасности огнезащитных  работ,  выполненных    ООО   «Остов-7»  по договорам BS2-019 от  17.08.2007 и  BS2-20  от  17.08.2007», согласно которому работы по нанесению  огнезащитного состава  и работы по армированию поверхностей  под нанесение состава в рассматриваемом  случае не являются  сопутствующими  или необходимыми  друг для друга. 

          От ООО СП «Истстрой»   в адрес  суда поступил отзыв на апелляционную жалобу,  в котором  ответчик выразил несогласие с доводами, изложенными в ней. Решение арбитражного суда первой  инстанции  считает  законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить  без удовлетворения. 

         В  отзыве ответчик  указал, что  из содержания  проекта производства работ, составленного истцом  как часть проекта «Сахалин 2»  для объекта  «Огнезащита металлоконструкций    компрессионного оборудования для подпорной    насосной станции 2», являющейся   объектом проведения работ договора №BS2-019,  следует,  что армирование сеткой   является необходимым  условием    при проведении  работ по огнезащите металлоконструкций.  Кроме того, поскольку   истец самостоятельно не представлял   в суд указанный документ,   его подлинность и допустимость не оспаривал, то довод  истца о нарушении судом   п. 6  ст. 71 АПК РФ подлежит отклонению.  «Материалы  и  качество работ  противопожарной обработки» является частью  договора  №BS2-019,  закрепленной  в  разделе  V  «Чертежи и спецификация  проекта». В связи с тем,  что ответчик является  подрядчиком компании    «Сахалинская  Энергия   Инвестмент  Компании, Лтд.»  по Контракту   Y-01768, что нашло свое отражение  в абз.  4 Форма договора №BS2-019, ответчик должен   исполнять   требования  по качеству     и спецификации, установленные  в  Проекте  «Сахалин-2», поэтому  данные требования  без изменений были включены  в  Договор  №BS2-019, подписанный  обеими сторонами.  В акте КС-2  от 31.10.2008 и справке КС-3  от 31.10.2008   указано,  что спорные  работы осуществлены  в рамках  Договора № BS2-019,  платёжным поручением №4486  от 23.12.2008 произведена оплата  произведенных  работ в рамках спорного договора. Кроме того, согласно   ст. 4   Раздела III  договора №BS2-019,  стоимость договора является  фиксированной   и не подлежит изменению    иначе, как соглашением сторон.   Из содержания заключенных  сторонами  дополнительных соглашений от 01.04.2008,  от 07.02.2008 и  соглашения об увеличении  стоимости договора  не следует,  что   увеличение  стоимости контракта вызвано   оплатой  работ  по армированию. Положения  п. 8  Информационного письма   Высшего Арбитражного суда Российской  Федерации  №51  от  24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»  применению не подлежат, поскольку  в рассматриваемом случае  истец должен доказать,  что спорные дополнительные работы не входят  в стоимость договора. Приложение 1  Раздела  III договора  предусматривает,  что договор  включает, но не ограничивается  определенными  видами работ,  необходимых  для достижения     цели договора. 

Надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного заседания ответчик  явку представителя не обеспечил,  в отзыве на апелляционную жалобу указал, что не возражает  против рассмотрения жалобы  в отсутствие его представителя.

В  соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие неявившегося ответчика  на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

                Представитель  истца  поддержал  доводы,  изложенные в апелляционной жалобе; заявил  ходатайство  о распределении   судебных  расходов, понесенных  истцом    в связи с рассмотрением   дела  в суде апелляционной  инстанции.  В  подтверждение понесённых  расходов   представитель ООО   «Остов-7»  представил копии договора   об оказании юридических  услуг  №001-010  от  11.01.2010,  счёта  №001  от 13.01.2010,  платёжных поручений  №2 от 18.01.2010,  №19 от 15.02.2010,  №20 от 19.02.2010, электронного  авиабилета с кассовым  чеком,   счёта о проживании в гостинице. 

         Поскольку решение арбитражного суда первой инстанции истцом  оспаривается  только  в части  отказа  в удовлетворении  требования о взыскании с ответчика  стоимости выполненных ООО   «Остов-7» работ по армированию,  в  соответствии с ч.  5  ст. 268 АПК РФ,  законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверяется только в обжалуемой  части.

  Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены  судебного акта в обжалуемой  части в силу следующих обстоятельств.

Как  следует  из материалов дела,  между ООО СП «Истстрой» (подрядчик) и ООО «Остов-7» (субподрядчик) заключен  договор №BS2-019 от  17.08.2007 на выполнение работ по противопожарной защите для пяти зданий (здание администрации и управления;  складские помещения и мастерские; хранилище для машинного масла;  хранилище для отходов;  хранилище для инертного газа СО 2),  согласно условиям которого субподрядчик обязан  выполнить и завершить работы, а подрядчик обязан уплатить цену контракта  (п. 3  раздела  1 контракта).

Сроки выполнения работ определены с  июля 2007 года по 25.11.2007.

    В силу п. 1  ст.  711  ГК РФ  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от  исполнения обязательства не допускается.

Из материалов дела следует, что работы, предусмотренные  договором, выполнены истцом,  работы приняты ответчиком по формам КС-2, КС-3; замечаний, возражений по  качеству выполненных работ не имеется.

Полагая,  что ответчиком  не произведена  оплата  выполненных  истцом  дополнительных  работ по армированию,   ООО   «Остов-7»  обратилось с настоящим  иском.  

Пунктом 6.2 раздела 3 контракта в таблице 1 «Предварительная  стоимость контракта» стороны определили предварительную стоимость  контракта в сумме      64 741,23 доллара США.

По соглашению сторон стоимость  контракта была увеличена до общей суммы 164 023,33 доллара США (без  НДС) или до 185 085,57 долларов США (с НДС).

Увеличение произведено  по заказу изменений от 09.02.2008 на сумму 63 500 долларов США из-за включения в работы по противопожарной защите зданий подстанции и  трансформатора;  а  также по заказу изменений от 01.04.2008 на сумму 35 782,10 долларов США в связи с включением для выполнения работ по противопожарной защите зданий охраны и здания насосной станции для противопожарного  водоснабжения.

Согласно пункту 20.2   раздела 2 договора подрядчик обязан  обеспечить перечисление платежей за выполненные работы в соответствии с процедурами, установленными данным договором.

В статье 18 раздела 2 договора перечислены условия оплаты: в течение  15 дней с момента получения подрядчиком надлежащим образом  выставленного и сопровождающего необходимыми подтверждающими  документами счета-фактуры подрядчик производит оплату по таким счетам-фактурам в следующем порядке:

- платежи должны быть произведены подрядчиком в рублевом эквиваленте по курсу доллара ЦБ РФ в день перевода денег на счет  субподрядчика на о.Сахалин, Россия,  по предоставленной субподрядчиком  банковской информации.

В соответствии с пунктами 18.6 и 18.7 договора подрядчик будет  удерживать по 10% при каждом перечислении денежных средств, причитающихся субподрядчику. Подобные отчисления начнутся по   истечении шести месяцев периода устранения недостатков.  10% будет удерживаться по истечении периода устранения  недостатков.

Истец  считает,  что работы по армированию, которые  фактически  выполнены  и приняты ООО СП «Истстрой»,  договором  №BS2-019 не предусмотрены,  а, следовательно, подлежат  дополнительной  оплате.

Отказывая  в удовлетворении   указанного требования истца, арбитражный суд первой инстанции, посчитав, что сторонами   согласовано в договоре  условие  о производстве  работ по армированию, сослался на проект  производства   работ по «Огнезащите металлоконструкций», график  производства работ, а также приложение к договору   «Материалы  и качество выполнения   противопожарной    обработки»,  ред.  С,  раздел 5.2. 

Вместе  с тем,  принимая  во внимание указанные документы, судом не учтено следующее.

 Проект  производства   работ по «Огнезащите металлоконструкций» сторонами не подписан,  в преамбуле  договора  подряда №BS2-019 (т. 1, л.д. 19), где имеется содержание   включенных  в договор  разделов, являющихся