Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2010 по делу n А51-3875/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-3875/2009

 03 марта 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 марта 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: И.С. Чижикова, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой

при участии:

От ООО «Асток» - представитель Полонский Д.Е. (доверенность б/н от 30.07.2009, в/у 25 ВН № 055481)

От ОАО СКБП «Примсоцбанк» - представитель Яровой Д.Б. (доверенность № 106/2010 от 27.01.2010, паспорт)

Временный управляющий Павлюченко А.Р. (паспорт)

От должника - представитель Тобольцев М.О. (доверенность б/н от 21.01.2010, паспорт)

От иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Асток"

апелляционное производство № 05АП-685/2010 на решение от  22.12.2009 г.

судей А.В. Бурова, А.П. Филатовой, О.Н. Голубкиной по делу № А51-3875/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Асток» к обществу с ограниченной ответственностью «М-Холод» (г. Владивосток, ул. Союзная, 17, ОГРН 1052504450239, ИНН 2540115521) о признании несостоятельным (банкротом), рассмотрение отчета временного управляющего.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 13.08.2009 в отношении общества с ограниченной ответственностью «М-Холод» введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден Павлюченко А.Р.

Решением суда от 22.12.2009 ООО «М-Холод» признано несостоятельным (банкротом),  открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего, временного управляющего суд обязал провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего. Рассмотрение   ходатайства  о назначении экспертизы назначено в судебное заседание 03.02.2010 в 11:20.

Не согласившись с решением суда, ООО "Асток" просило его отменить в части возложения исполнения обязанностей конкурсного управляющего на временного управляющего и обязании временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего. В обоснование доводов жалобы указано на то, что первым собранием кредиторов, проведенным без участия временного управляющего, принято решение об определении Некоммерческого партнерства «Национальная гильдия арбитражных управляющих» в качестве саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих, и об обращении в арбитражный суд с ходатайством об утверждении конкурсным управляющим Лизенко Ю.В. Полагал, что поскольку указанное решение не признано недействительным, то является обязательным для суда первой инстанции. Просил отменить решение Арбитражного суда в обжалуемой части и утвердить конкурсным управляющим Лизенко Ю.В., являющегося членом Некоммерческого партнерства «Национальная гильдия арбитражных управляющих».

Представитель ООО «Асток» в заседании суда  просил решение изменить в обжалуемой части по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Временный управляющий в заседании суда на доводы апелляционной жалобы возразил. Суду пояснил, что  02.12.2009 он был госпитализирован по причине общего недомогания, 03.12.2009 лично посредством телефонной связи известил всех лиц, участвующих в деле о банкротстве, за исключением ОАО СКБП «Примсоцбанк», ООО «Асток», ОАО «Промсвязьбанк», о том, что собрание кредиторов 04.12.2009 не состоится.

Представители должника и ОАО СКБП «Примсоцбанк» на доводы апелляционной жалобы возразили. Решение Арбитражного суда Приморского края в обжалуемой ООО «Асток» части просили оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку судебный акт  в порядке апелляционного производства обжалуется в части возложения исполнения обязанностей конкурсного управляющего на временного управляющего и обязании временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего, лица, участвующие в деле, возражений в материалы дела не направили, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для изменения решения, исходя из следующего.

В материалы дела представлен протокол первого собрания кредиторов Общества с ограниченной ответственностью «М-Холод» №1 от 04.12.2009, в соответствии с которым кредиторы должника приняли решение об определении  Некоммерческого партнерства «Национальная гильдия арбитражных управляющих» в качестве саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных  управляющих, и об обращении  в арбитражный суд с ходатайством об утверждении конкурсным управляющим Лизенко Юрия Васильевича, являющегося членом НП «Национальная гильдия арбитражных управляющих», в порядке части 1 статьи 73 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Суд первой инстанции необоснованно в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценку представленному в материалы дела протоколу собрания кредиторов должника №1 от 04.12.2009, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 12 Закона о банкротстве организация и проведение собрания кредиторов осуществляются арбитражным управляющим, при этом указанная обязанность предусмотрена также Общими правилами подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний кредиторов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2004 N 56 "Об общих правилах подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов".

Пункт 7 статьи 24 Закона о банкротстве устанавливает, что полномочия утвержденного арбитражным судом арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом, не могут быть переданы иным лицам.

Таким образом, исходя из перечисленных норм Закона о банкротстве, а также Общих правил подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2004 N 56 "Об общих правилах подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов", суд  апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что проведение собрания кредиторов предусматривает действия арбитражного управляющего, осуществляемые им лично.

       Порядок созыва и сроки проведения временным управляющим первого собрания кредиторов предусмотрены правилами пункта 1 статьи 72 Закона о банкротстве. Первое собрание кредиторов должно состояться не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения.

Также собрание кредиторов проводится арбитражным управляющим не позднее чем в течение трех недель с даты получения арбитражным управляющим требования комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов о проведении собрания кредиторов, если иной срок не установлен настоящим Федеральным законом (пункт 1 статьи 12 и пункт 3 статьи 14 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 5 статьи 12 Закона о банкротстве в случае, если собрание кредиторов не проведено арбитражным управляющим в сроки, установленные пунктом 3 статьи 14 настоящего Федерального закона, собрание кредиторов может быть проведено лицом или лицами, требующими его созыва.

Согласно представленному протоколу собрания кредиторов Общества с ограниченной ответственностью «М-Холод» №1 от 04.12.2009 временный управляющий Павлюченко А.Р. в его проведении не участвовал. Из пояснений временного управляющего следует, что он лично 03.12.2009 посредством телефонной связи известил кредиторов, за исключением ОАО СКБП «Примсоцбанк», ООО «Асток», ОАО «Промсвязьбанк», о том, что собрание кредиторов 04.12.2009 не состоится.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, суд апелляционной инстанции установил, что лица, имеющие право на созыв собрания кредиторов,  не обращались к временному управляющему с требованием о проведении собрания кредиторов, как это предусмотрено пунктами 2, 3 статьи 14 Закона о банкротстве, не соблюдены сроки, порядок созыва и проведения собрания кредиторов, вследствие чего отсутствуют основания для признания первого собрания кредиторов состоявшимся. Решения несостоявшегося собрания кредиторов не влекут правовых последствий и не могут быть приняты во внимание  при рассмотрении вопросов, связанных с принятием судом  решения о признании должника банкротом.

В силу статьи 51 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дело о банкротстве должно быть рассмотрено в заседании арбитражного суда в срок, не превышающий семи месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд.

В соответствии с частью 2 статьи 75 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур банкротства, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 настоящего Федерального закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.

Согласно абзацу 5 части 2 статьи 75 указанного Федерального закона при отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 настоящего Федерального закона, арбитражный суд при наличии признаков банкротства, установленных Федеральным законом, и при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления и внешнего управления, предусмотренных настоящей статьей, принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Абзацем 3 пункта 3 статьи 75 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что в случае, если административный, внешний или конкурсный управляющий не был утвержден одновременно с введением соответствующей процедуры, а также в необходимых случаях арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего и обязывает временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден административный, внешний или конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, сделав вывод о том, что должник имеет все признаки банкротства, поскольку не имеет реальной возможности восстановить свою платежеспособность, установив отсутствие возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 закона о банкротстве,  признал Общество с ограниченной ответственностью «М-Холод» несостоятельным (банкротом)