Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 по делу n А51-14786/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-14786/2009

 16 марта 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 10 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: И.Л. Яковенко, Л.Ю. Ротко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца - Гончарова В.В. (паспорт 0506 285995, доверенность от 08.02.2010), директор Бруйло И.М. (паспорт 0502 815070, распоряжение №647-р от 08.12.2006),

от ответчика - Ожелевская О.А. (паспорт 0507 388318, доверенность от 21.07.2008), Барсукова О.В. (удостоверение №1257 от 04.05.2005, доверенность от 18.01.2010).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МУ фармацевтическое предприятие "Центральная городская аптека" г.Находки

апелляционное производство № 05АП-321/2010

на решение от 26.11.09

судьи Анасенко Н.А.

по делу № А51-14786/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) МУ фармацевтическое предприятие "Центральная городская аптека" г.Находки

к КГУП "Приморская краевая аптека"

о взыскании 305 825 руб. 84 коп.

           УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное фармацевтическое предприятие «Центральная городская аптека» города Находки (далее истец) обратилось в арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Краевому государственному унитарному предприятию «Приморская краевая аптека» (дела ответчик) о взыскании 305 825 рублей 84 копейки, из которых: 285 165 рублей 50 копеек задолженности по договорам оказания услуг по отпуску лекарственных средств № 26 от 01.01.2008, № 61 от 01.02.2008, 20 660 рублей 34 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами.

В заседании суда 16.11.2009 истец заявил ходатайство об изменении основания исковых требований на статью 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации - неосновательное обогащение ответчика, поскольку договоры № 26 от 01.01.2008, № 61 от 01.02.2008 не заключены.

Суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства истцу отказал, мотивируя это тем, что истец в нарушение статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно изменяет основание и предмет иска.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом удовлетворено ходатайство истца об увеличении суммы начисленных процентов до 20 693 рублей 50 копеек.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26 ноября 2009 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, МУ фармацевтическое предприятие "Центральная городская аптека" г.Находки обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы указало, что оба спорных договора подписаны истцом в протоколами разногласий, которые не согласованы сторонами, что свидетельствует о незаключенности договоров. Кроме того, условие о безвозмездности данных договоров противоречит действующему законодательству. Ранее заключенные договоры в 2007 году были возмездными. Спорные договоры по сути являются агентскими, что также свидетельствует об их возмездности, соответственно истцу должно быть уплачено вознаграждение по ч. 3 ст. 424 ГК РФ по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за данные услуги. Суд необоснованно отклонил ходатайство истца об изменении основания иска, поскольку истцом менялось только основание истца, требование о взыскании денежных средств осталось прежним.

Возражая на жалобу, ответчик указал, что условия договоров определяются по усмотрению сторон и, поскольку договорами № 26 от 01.01.2008, № 61 от 01.02.2008 предусмотрено безвозмездное оказание услуг, оснований для удовлетворения требований не имелось.

Как следует из материалов дела и пояснений истца, 16.11.2009 истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об изменении основания исковых требований на статью 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации - неосновательное обогащение ответчика. В заявлении указал, что протоколы разногласий к договорам № 26 и №61 ответчиком не подписаны, в связи с чем указанные договоры является не заключенными. Поскольку обстоятельства, на которых основывается право требования к ответчику, изменились, истец просил изменить основание иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 3 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В данном случае истец изменил лишь обстоятельства, на которых он основывал свое требование к ответчику, материально-правовое требование оставалось прежним – взыскание денежных средств

Таким образом, отказывая истцу в удовлетворении ходатайства об изменении основания иска и вынося решение по первоначальным требованиям, суд нарушил процессуальные нормы.

В соответствии с пунктом 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает нерассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

Установив, что суд первой необоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства об изменении основания иска, определением апелляционной инстанции от 10.02.2010 рассмотрение апелляционной жалобы МУ фармацевтическое предприятие "Центральная городская аптека" г.Находки назначено по правилам первой инстанции.

Истец в судебном заседании 10.03.2010 заявил ходатайство об уточнении суммы процентов, просил взыскать 21 178,53 руб., в связи с неправильным исчислением количества дней просрочки.

Поскольку дело рассматривается судом по правилам первой инстанции, суд исходя из положений ст. 49 АПК РФ принимает уточненный размер процентов, поскольку заявленное ходатайство не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

Учитывая, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об изменении основания иска, что повлекло принятие незаконного решения, дело рассматривается судом апелляционной инстанции с учетом ходатайства истца от 16.11.09 об изменении основания иска на взыскание неосновательного обогащения в размере 285 181 руб. 70 коп.

При этом из расчета истца следует, что сумма 285 181 руб. 70 коп. сложилась из 5 325,54 руб. по договору № 26 от 01.01.08 и 279 856,16 руб. с 01.02.08 по 31.12.08 без договора.

В судебном заседании 10.03.10 истец поддержал требования о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 279 856,16 руб. и 21 178,53 руб. процентов. Ответчик иск оспорил, указав, что между сторонами существовали договорные отношения на безвозмездной основе.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, между истцом (аптечная организация) и ответчиком (региональный склад) подписаны договоры №   26 от 01.01.2008, № 61 от 01.02.2008, в соответствии с которыми истец обязался осуществлять отпуск лекарственных средств, представленных для этих целей ответчиком, отдельным категориям граждан.

Указанные договоры являются безвозмездными и в разделе 9 «Реквизиты организаций, заключивших договор» со стороны истца (аптечной организации) подписаны с протоколами разногласий.

Между тем, ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции представлялся оригинал договора № 26 от 01.01.08, который подписан истцом без указания на наличие протокола разногласий (л.д. 139-143 т.2), в связи с чем у суда отсутствуют основания полагать, что его условия о безвозмездности не согласованы сторонами, что свидетельствует о заключенности договора № 26.

В силу части 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными нормативными правовыми актами (статья 422).

Поскольку стороны предусмотрели безвозмездный характер оказания услуг по договору № 26 от 01.01.08, то оснований для предъявления требований об оплате услуг, оказанных в рамках договора № 26, у истца не имеется.

Кроме того, взыскание неосновательного обогащения, исходя из содержания ст. 1102 ГК РФ, возможно в случае отсутствия межу сторонами договорных обязательств, тогда как договор № 26 является заключенным.

Таким образом, суд отказывает во взыскании 5 325 руб. 54 коп., а также процентов, начисленных на указанную сумму.

Относительно требований по договору № 61 от 01.02.08 суд приходит к следующему:

При подписании договора № 61, истцом указано «с протоколом разногласий». В протоколе согласования разногласий от 27.03.08 истец предложил ответчику дополнить и изменить редакцию п. 1.1, в частности о вознаграждении истца за оказываемые услуги, добавить п. 1.1.1, 2.2.5, изменить редакции п. 3.5 и 6.1., п. 5.2 исключить. Протокол согласования разногласий ответчиком не подписан.

В ответе на протокол согласования разногласий за № 209 от 18.04.08 ответчик согласился с редакцией п. 3.5. и исключением п. 5.2. Относительно п. 1.1., 1.1.1., 2.2.5, 6.1. указал на невозможность их включения как несоответствующих условиям безвозмездности оказываемых услуг.

 Таким образом, сторонами не согласованы условия договора № 61 о характере его цены.

В соответствии с частью 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Из абзаца 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что существенными условиями договора являются, в том числе, и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из сложившихся отношения сторон следует, что условие о цене по договору № 61 является существенным и его несогласование соответственно влечет незаключенность договора.

Между тем, истцом фактически оказывались услуги ответчику по отпуску представленных ответчиком лекарственных средств, изделий медицинского назначения, продуктов лечебного питания для детей инвалидов отдельным категориям граждан в соответствии с 178 – ФЗ от 17.07.1999 «О государственной социальной помощи», что ответчиком не оспаривается.

Факт передачи ответчиком истцу лекарственных средств для соответствующего отпуска подтверждается представленными истцом товарными накладными,  также реестрами рецептов за период с 01.02.08 по 31.12.08.  

Всего за период с 01.02.08 по 31.12.08 истцом было опущено рецептов на сумму 4 664 269 руб. 26 коп., что ответчиком не оспорено, контррасчета не представлено.

Пунктом 3 статьи 423 ГК РФ предусмотрено, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Указанной нормой права установлена презумпция возмездности гражданско-правового договора.

В соответствии со ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

При разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 424