Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А51-22003/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-22003/2009

 18 марта 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Мильгевской Н.А.  

при участии:

от Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: Токарева Л.Е. по доверенности от 17.03.2010г. со специальными полномочиями сроком до 01.08.2010г., паспорт  0504 012241 от 17.02.2005г. УВД Ленинского района г.Владивостока; Чернякова О.С. по доверенности от 14.12.2009г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., паспорт;

от ООО "Буше": Панасюк Ю.Б. по доверенности от 06.11.2010г. со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

апелляционное производство № 05АП-1109/2010

на решение от 02 февраля 2010г.

судьи Анисимовой Н.Н.

по делу № А51-22003/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Буше"

к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.2009 №129/2009

           УСТАНОВИЛ:

              Общество с ограниченной ответственностью «БУШЕ» (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента градостроительства Приморского края (далее по тексту - департамент, административный орган) от 17.11.2009 №129/2009.

              Определением суда 16.12.2009г. было произведено процессуальное правопреемство и Департамент градостроительства Приморского края в части полномочий по государственному строительному надзору, а также контролю и надзору в области долевого строительства был заменен на его правопреемника - Департамент земельных отношений, государственного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края.

              Решением суда от 02.02.2010г. заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО «БУШЕ».

              Департамент земельных отношений, государственного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что субъект ответственности по части 1 ст.9.5 Департаментом определен правильно, т.к. именно ООО «БУШЕ» является арендатором земельного участка и застройщиком возводимого объекта. Департамент оспаривает выводы суда о том, что возводимый Обществом объект недвижимости является временным сооружением. В подтверждение его капитальности заявитель жалобы ссылается на акт проверки и фотоматериалы к ней, пояснительную записку проекта на строительство указанного объекта. Анализируя данные документы, Департамент указывает на то, что конструктивная система здания свидетельствует о его капитальности, соответственно на него требуется разрешение на строительство (ст.51 ГрК РФ). Кроме того, факт капитальности объекта подтверждается обращением в государственный отдел государственной экспертизы проектов Департамента градостроительства Приморского края за проведением государственной экспертизы проектной документации «Временный объект торговой площади по ул. Спортивная-ул.Фадеева в г. Владивостоке». В силу ст.49 ГрК РФ, государственной экспертизе подлежит проектная документация только капитальных объектов. Ссылку суда на заключение специалиста ООО «Грифон В» Департамент считает несостоятельной в виду того, что согласно лицензии, указанное общество имеет право давать оценку соответствия уже построенным объектам капитального строительства. На этом основании заявитель жалобы приходит к выводу о том, что ООО «Грифон В» не вправе давать заключения относится ли объект к капитальным строениям и относится ли он к недвижимому имуществу. Следовательно, заключение указанного общества выполнено лицом, не обладающим на это право, и оно не может являться доказательством по делу.

              Также Департамент указывает на то, что проверка ООО «БУШЕ» проводилась в соответствии с Положением о департаменте градостроительства, утвержденным постановлением администрации Приморского края от 06.08.2007 №196-па. По результатам проверки составляется акт, а не протокол осмотра, предусмотренный ст.27.8 КоАП РФ, следовательно, присутствие понятых в момент проверки в данном случае не требовалось, кроме  того, их пребывание на строительной площадке недопустимо в силу опасности для жизни и здоровья. Таким образом, осмотр принадлежащих ООО «БУШЕ» помещений, территорий в порядке ст.27.8 КоАП РФ специалистом Департамента не проводился, в связи с чем протокол осмотра не составлялся, поскольку в рассматриваемом случае проводилась проверка организационно-правового порядка строительства и составлялся соответствующий акт. 

              В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Департамента доводы жалобы поддержали, представили пояснения к апелляционной жалобе, суть которых сводится к тому, что с момента последней проверки объем производимых строительных работ значительно увеличился, произведены работы в сфере инженерно-технического обеспечения, утепление стен, вставка оконных профилей, что дополнительно подтверждает позицию Департамента  о капитальности возводимого строения.

              Представитель ООО «БУШЕ» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы и пояснений к ней не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, представлен письменный отзыв.

              Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 03.10.2009г главным консультантом отдела строительного надзора по Владивостокскому городскому округу при проведении проверки по обращению граждан, проживающих в районе ул. Фадеева, 14, на оборудование автостоянки рядом с резервуарами для газа, было обнаружено строительство объекта на территории торговой зоны, расположенной по ул. Фадеева - ул. Спортивная (выполнены монолитные фундаменты, производился монтаж металлоконструкций на сварке).

              По информации, полученной из управления градостроительства и архитектуры администрации г. Владивостока, разрешение на строительство какого-либо объекта капитального строительства в районе ул. Фадеева - ул. Спортивная не выдавалось. Земельный участок площадью 18811 кв.м. в данном районе был предоставлен обществу сроком до 15.07.2014 для использования в целях дальнейшей эксплуатации торговой зоны и расположен в красных линиях перспективного расширения дороги.

              Данные обстоятельства были изложены в служебной записке главного консультанта Л.Е. Токаревой, закреплённой за Ленинским районом г. Владивостока. 12 октября 2009 года в соответствии  с распоряжением от 23.05.2008 №39 главный консультант отдела строительного надзора Л.Е. Токарева провела проверку организационно-правового порядка строительства объекта капитального строительства, расположенного на торговой площади по ул. Спортивной - ул. Фадеева в г. Владивостоке. Проверка производилась с выездом на строительную площадку и с использованием фотосъёмки фотокамерой.

              В результате проверки Департамент выявил следующие нарушения:  строительство объекта осуществляется на земельном участке, предоставленном обществу, для использования в целях дальнейшей эксплуатации торговой зоны, что нарушает статью 42 Земельного кодекса РФ, статью 36 ГрК РФ;  застройщик ООО «БУШЕ» не уведомил департамент о начале работ и не предоставил проектную документацию в объёме, необходимом для осуществления государственного строительного надзора по данному объекту, чем нарушена часть 5 статьи 52 ГрК РФ; застройщиком на строительство объекта не представлено разрешение на строительство, что является нарушением статьи 51 ГрК РФ;  на строительство возводимого объекта не представлена проектная документация, что нарушает статью 48 ГрК РФ; строительство объекта осуществляется по проектной документации, не имеющей положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, чем нарушена статья 49 ГрК РФ; на строительной площадке отсутствует журнал производства работ, проект организации строительства, проект организации работ, чем нарушены требования СНиП 3.01.01-85 и РД-11-05-2007.

              По фактам выявленных нарушений 12.10.2009г. Департаментом был составлен акт проверки, а 09.11.2009г. протокол об административном правонарушении.

             По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 17.11.2009 было вынесено постановление №129/2009, согласно которому ООО «БУШЕ» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 9.5 КоАП РФ, и на него было наложено взыскание виде штрафа в размере 500000 руб.

              Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя сфере экономической деятельности, ООО «БУШЕ» обратилось в арбитражный  суд с рассматриваемым заявлением.

              Изучив доводы жалобы и пояснений к ней, отзыва на жалобу и материалы дела, коллегия пришла к следующему.

      Согласно пункту 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

              Пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

       Понятие объекта капитального строительства определено в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации как здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек;

      Согласно пункту 2 статьи 52 названного Кодекса строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

              Лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи (пункт 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

     В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

              В силу части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации под разрешением на строительство, реконструкцию строительного объекта понимается документ, удостоверяющий право собственника, владельца, пользователя, арендатора объекта недвижимости (застройщика, заказчика) осуществить строительство, реконструкцию строительного объекта в соответствии с утвержденной проектной документацией и условиями, установленными решением о строительстве.

              В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

       Таким образом, объективная сторона административного правонарушения состоит в совершении действий по осуществлению строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство.

       Суд при исследовании фактических обстоятельств данного дела на основе представленных доказательств установил, что право на строительство объекта капитального строительства, в том числе обязанность по осуществлению функций заказчика-застройщика, переданы ООО "БУШЕ" Обществу «Союз Три» по договору от 01.08.2009 на реализацию инвестиционного проекта по реконструкции торговой площади по ул. Спортивная-ул.Фадеева в г. Владивостоке.

       Согласно пункту 2.1 указанного договора, инвестор – ООО «Союз Три» обязуется за свой счет произвести