Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А51-22003/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

проектные, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы.

       В пункте 3.2.2 договора указано, что инвестор, используя инвестиции должен обеспечить осуществление проекта, в том числе: разработать и согласовать с предприятием – ООО «БУШЕ» весь пакет проектно-сметной документации, согласовать с уполномоченными государственными органами, утвердить и получить разрешительную и иную документацию, необходимую для осуществления работ в соответствии с договором.

     В пунктах 3.1, 3.1.1, 3.1.2 предусмотрена обязанность ООО «БУШЕ» как непосредственного арендатора земельного участка, предоставить площадку, необходимую для проведения ремонтно-строительных работ, при необходимости принять участие в согласовании с уполномоченными государственными органами, утверждении и получении разрешительной и иной документации, необходимой для осуществления работ в соответствии с договором.

     Также в деле имеется письмо генерального директора ООО «Союз Три» от 17.11.2009, которым указанное общество подтверждает наличие действующего инвестиционного договора, заключенного с ООО «БУШЕ» от 01.08.2009, указывая на то, что в целях реализации данного договора Обществом «БУШЕ» представлен Эскизный проект Временного объекта торговой площади по ул. Спортивная - ул. Фадеева в г. Владивостоке. По условиям договора, временный объект будет находиться в пользовании инвестора-застройщика (ООО «Союз Три»). Возведение объекта обеспечивает ООО «Союз Три», выступает заказчиком, заключает договоры с подрядчиками, принимает результаты работ, оплачивает выполненные подрядные работы и строительные материалы.

      Изложенное свидетельствует о том, что ООО «БУШЕ» не является застройщиком спорного объекта по смыслу пункта 16 статьи 1, пункта 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, т.к. непосредственных действий по осуществлению строительства и ведению текущей деятельности по строительству объекта данным обществом не совершалось. Доказательств обратного, Департаментом суду не представлено.

     Изложенное позволяет прийти к выводу об отсутствии в данном случае объективной и субъективной стороны вменяемого ООО «БУШЕ» правонарушения и, соответственно, об отсутствии в действиях указанного Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

      Кроме того, оценив доказательства, представленные сторонами в их совокупности, в соответствии с требованиями части 1 статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что доводы Департамента о капитальном характере возводимого объекта не подтверждены надлежащими доказательствами.

     Так, в обоснование своих доводов в указанной части, Департамент ссылается на протокол об административном правонарушении, акт проверки и фотоматериалы к нему.

      Из акта проверки от 12.10.2009г. усматривается, что специалист отдела государственного строительного надзора установил, что на земельном участке в районе ул. Спортивная - ул. Фадеева в г. Владивостоке осуществляется строительство, участок огорожен забором. На строительной площадке находились рабочие и строительная техника (строительный кран), произведено складирование металлоконструкций. Производились сварочные работы металлического каркаса двухэтажного здания (колонны и ригеля). Металлические колонны здания смонтированы на монолитные фундаменты. Кроме того, на строительной площадке выполнены монолитные ленточные фундаменты по периметру здания. Объект строится в красных линиях. На этом основании, специалист отдела государственного строительного надзора  пришел к выводу о том, что объект представляет собой капитальное строение. Была произведена фотосъемка возводимого объекта с использованием фотокамеры.

      Вместе с тем, делая вывод о капитальности спорного объекта, должностное лицо Департамента ссылок на нормативную базу, исходя из которой он пришел к такому выводу, не сделал. Не указал на это и Департамент, как в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, так и при подаче апелляционной жалобы.

     Ссылки Департамента в обоснование довода о капитальности строения на пояснительную записку к рабочему проекту «Временный объект торговой площади по ул. Спортивная - ул. Фадеева в г. Владивостоке» во внимание не принимаются в связи со следующим.

             Из материалов дела следует, что данный рабочий проект не был предметом исследования в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку согласно акту проверки указанный документ обществом на проверку не предоставлялся и Департаментом не исследовался. Кроме того, суд учитывает, что данный проект был заказан ООО «Союз ТРИ», а не Обществом «БУШЕ».

              Исходя из текста акта проверки, в нем содержится только предположение о том, что возводимое строение представляет собой объект капитального строительства. При таких обстоятельствах, указание в акте на то, что на стройплощадке выполнены монолитные ленточные фундаменты по периметру здания, само по себе не свидетельствует о прочной связи объекта с землёй и невозможности его перемещения.

                  При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно указал на то, что Департамент не конкретизировал, на основании каких нормативных правовых актах специалист пришёл к выводу о том, что возводимый объект, является капитальным, а не временным, и не указал доказательства, с достоверностью подтверждающие капитальность объекта. Ни в акте проверки, ни в протоколе, ни в постановлении не содержится анализа данных обстоятельств по сравнению с установленными нормативами.

      Вместе с тем, делая вывод о временности возводимого объекта, суд пришел к следующему.

                  Согласно эскизному проекту, который прошёл согласование с Управлением градостроительства и архитектуры г. Владивостока 12.08.2009, на торговой площади должен возводиться временный объект, а не объект капитального строительства.

              С учётом данного эскизного проекта, а также акта проверки от 12.10.2009 с фотоматериалами специалистом ООО «Грифон В», имеющим соответствующие познания в данной области, было произведено обследование объекта, возводимого на торговой площади и дано соответствующее заключение.

      Из данного техническому заключения следует, что здание объекта торговой площади по ул. Спортивная - ул. Фадеева в г. Владивостоке не является капитальным строением и относится к сборно-разборному модулю. Также указанный объект не относится к недвижимому имуществу, а является мобильным (инвентарным) сооружением в соответствии с требованиями ГОСТ 22853-86, ГОСТ 25957-83, поскольку перемещение вышеуказанного строения возможно без несоразмерного ущерба.

              Доводы жалобы об отсутствии у ООО «Грифон В» лицензии на право  давать заключения относится ли объект к капитальным строениям и относится ли он к недвижимому имуществу, судом во внимание не принимается.

              Суд исходит из того, что лицензия, выданная ООО «Грифон В» (л.д.34-35) в числе прочего содержит указание на право осуществления обществом деятельности по обследованию технического состояния фундаментов, несущих и ограждающих конструкций. Департамент же в своих возражениях, в нарушении части 1 статьи 65 АПК РФ не сослался на норму права, в соответствии с которой в лицензии должна быть прямая ссылка на возможность выдачи заключений о характере строений (капитальности либо временности).

               Согласно пункту 2 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других).

              При таких обстоятельствах, суд признает недоказанным Департаментом необходимость получения разрешения на строительство спорного объекта.

      В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

              Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

              В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ такой осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

              Согласно статье 25.7 КоАП РФ понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

             Как видно из материалов дела, специалистом Департамента проводился осмотр территории,  следовательно, по правилам статьи 27.8 КоАП РФ Департаменту следовало составить протокол осмотра территории с подробным описанием. Как следует из апелляционной жалобы, в ходе проверочных мероприятий протокол осмотра не составлялся, понятые отсутствовали.

     Указание в жалобе на то, что протокол осмотра территории в данном случае не мог быть составлен, в связи с тем, что проводилась проверка организационно-правового порядка строительства, и составлялся соответствующий акт в соответствии с полномочиями, предоставленными Положением о департаменте градостроительства, утвержденным постановлением администрации Приморского края от 06.08.2007 №196-па, коллегией отклоняется, поскольку данный акт явился основанием для составления протокола об административном правонарушении. Следовательно, у Департамента возникла обязанность по соблюдению процессуальных требований КоАП РФ, в том числе по составлению протокола в порядке ст.27.8 названного Кодекса с обеспечением участия понятых.

              Довод о том, что невозможность присутствия понятых обусловлена опасностью нахождения на строительной площадке,  коллегия отклоняет, поскольку данное обстоятельство не может препятствовать соблюдению всех процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, которые являются обязательными для всех лиц  в ходе производства по делу об административном правонарушении. Кроме того, присутствие понятых на строительной площадке в таких случаях возможно при условии соблюдения техники безопасности.

        Изложенное свидетельствует о том, что Департаментом были допущены существенные нарушения процедуры привлечения Общества «БУШЕ» к административной ответственности, которые выразились в составлении акта проверки от 12.10.2009 в отсутствии представителя общества и понятых в нарушение статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

                В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Поскольку названые требования Департаментом не соблюдены, акт проверки от 12.10.2009 не может быть использован как доказательство по делу об административном правонарушении.

              Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

     Суд первой инстанции, признав указанные нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности существенными, с учетом недоказанности события вменяемого ООО «БУШЕ» административного правонарушения правомерно признал обжалуемое постановление Департамента незаконным и отменил его.

     При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

              Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

              Решение от 02 февраля 2010г. по делу №А51-22003/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Г.А. Симонова

Судьи:

Н.В. Алферова

Е.Л. Сидорович