Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2010 по делу n А51-22144/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-22144/2009

 05 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Дальневосточная горно-строительная компания», Отдела судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа Управления Федеральной службы судебных приставов по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-1131/2010, 05АП-1132/2010

на решение от 21.01.2010

судьи Е.И. Голуб

по делу № А51-22144/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО «Дальневосточная горно-строительная компания»

к Отделу судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа Управления Федеральной службы судебных приставов по Приморскому краю

третье лицо: ООО «Многоотроаслевое инженерное предприятие Востока»

об оспаривании постановления

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная горно-строительная компания» (далее – заявитель, ООО «ДВГСК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края  с заявлением к Отделу судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа Управления Федеральной службы судебных приставов по Приморскому краю (далее – ОСП по Первореченскому району) о признании незаконным постановления от 23.11.2009 о взыскании исполнительского сбора по исполнительному производству № 5/3/60140/552009.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью «Многоотраслевое инженерное предприятие Востока» (ООО «МИП «Востока»).

Решением суда от 21.01.2010 постановление ОСП по Первореченскому району от 23.11.2009 о взыскании исполнительского сбора по исполнительному производству № 5/3/60140/552009 признано незаконным в части размера исполнительского сбора, размер исполнительского сбора снижен до 184 371 руб. 81 коп.

На решение суда от 21.01.2010 ООО «ДВГСК» и ОСП по Первореченскому району поданы апелляционные жалобы.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 21.01.2010, ООО «ДВГСК» просит его отменить как незаконное, в обоснование заявленных требований указало следующее: Фактически постановление о взыскании исполнительского сбора вынесено 20.11.2009 до истечения срока для добровольного исполнения исполнительного документа. Постановление от 25.11.2009 об изменении даты вынесения постановления о взыскании исполнительского сбора на 23.11.2009 вынесено после окончания исполнительного производства. Также о фактическом вынесении постановления о взыскании исполнительного сбора именно 20.11.2009, по мнению заявителя, свидетельствует то, что 20.11.2009 судебным приставом-исполнителем вынесено постановление о розыске счетов должника и наложении ареста на денежные средства должника, находящиеся в банке или иной кредитной организации, что возможно только после истечения срока для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе, то есть после 23.11.2009. Данному обстоятельству судом не дана оценка. Кроме того, оспариваемое постановление о взыскании исполнительского сбора не утверждено начальником ОСП по Первореченскому району. Постановление от 17.12.2009 об уменьшении исполнительского сбора (частичной отмене постановления о взыскании исполнительского сбора) вынесено за пределами срока основного исполнительного производства, которое окончено 25.11.2009. При этом положениями Федерального закона «Об исполнительном производстве» судебному приставу-исполнителю не предоставлено право самостоятельно отменить ранее вынесенное им постановление полностью или частично. По ходатайству заявителя определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа  от 27.11.2009 по делу № А73-6695/2009 исполнение решения суда было приостановлено. В связи с этим судебный пристав-исполнитель был извещен о невозможности исполнения обществом исполнительного документа вследствие непреодолимой силы.

ОСП по Первореченскому району в апелляционной жалобе на решение суда от 21.01.2010 просит его отменить, постановление от 23.11.2009 о взыскании исполнительского сбора по исполнительному производству № 5/3/60140/552009 считает законным, вынесенным в соответствии с требованиями Федерального закона «Об исполнительном производстве», положениям которого не предоставляют судебному приставу-исполнителю права самостоятельного снижения размера исполнительского сбора.  Незначительная просрочка в исполнении должником судебного акта не является основанием и для снижения размера исполнительского сбора судом.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

         В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.07.2009 по делу № А73-6695/2009, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009, взыскано с ООО «ДВГСК» в пользу ООО «МИП Востока» 4 011 844 руб. основного долга.

02.11.2009 Арбитражным судом Хабаровского края выдан исполнительный лист серии АС № 000460099 на принудительное исполнение вступившего в решения суда от 29.07.2009 по делу № А73-6695/2009,  на основании которого судебным приставом-исполнителем ОСП Первореченского района Владивостокского городского округа Е.А. Бакшеевой 13.11.2009 вынесено постановление о возбуждении исполнительного производства № 5/3/60140/55/2009.

В постановлении от 13.11.2009 о возбуждении исполнительного производства должнику предложено в пятидневный срок в добровольном порядке перечислить указанную сумму.

Поскольку данное требование заявителем не исполнено, судебным приставом-исполнителем 20.11.2009 вынесено постановление о взыскании с ООО «ДВГСК» исполнительского сбора в размере 7 % от суммы, подлежащей взысканию, что составило 280 829 руб. 08 коп.

Платежным  поручением от 24.11.2009 № 2562 ООО «ДВГСК» перечислило на счет ОСП по Первореченскому району исполнительский сбор по исполнительному производству № 5/3/60140/55/2009 в указанном размере.

Постановлением от 25.11.2009 судебным приставом-исполнителем внесены изменения в постановление от 20.11.2009 о взыскании исполнительского сбора, а именно: дата его принятия и утверждения заменена на «23.11.2009».

Не согласившись с вынесенным судебным приставом-исполнителем постановлением от 23.11.2009 о взыскании исполнительского сбора, ООО «ДВГСК» обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

В ходе рассмотрения дела в суде ОСП Первореченского района вынесено постановление от 17.12.2009 о частичной отмене постановления о взыскании исполнительского сбора, в соответствии с которым размер исполнительского сбора уточнен, с учетом неоплаченной суммы долга, и составил 245 829 руб. 08 коп.

В соответствии с пунктом 11 статьи 30 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» если исполнительный документ впервые поступил в службу судебных приставов, то судебный пристав-исполнитель в постановлении о возбуждении исполнительного производства устанавливает срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований и предупреждает должника о принудительном исполнении указанных требований по истечении срока для добровольного исполнения с взысканием с него исполнительского сбора и расходов по совершению исполнительных действий, предусмотренных статьями 112 и 116 настоящего Федерального закона.

Срок для добровольного исполнения не может превышать пять дней со дня получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. (пункт 12 статьи 30 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Частью 1 статьи 105 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» установлено, что в случаях неисполнения должником требований, содержащихся в исполнительном документе, в срок, установленный для добровольного исполнения, а также неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель выносит постановление о взыскании исполнительского сбора и устанавливает должнику новый срок для исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112  Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения исполнительного документа. 

Согласно пунктам 2, 3 статьи 112 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» исполнительский сбор устанавливается судебным приставом-исполнителем по истечении срока, указанного в части 1 настоящей статьи, если должник не представил судебному приставу-исполнителю доказательств того, что исполнение было невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Исполнительский сбор устанавливается в размере семи процентов от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества. В случае неисполнения исполнительного документа неимущественного характера исполнительский сбор с должника-гражданина устанавливается в размере пятисот рублей, с должника-организации - пяти тысяч рублей.

В постановлении от 13.11.2009 о возбуждении спорного исполнительного производства № 5/3/60140/55/2009  ООО «ДВГСК» как должнику в соответствии с частью 12 статьи 30 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» установлен пятидневный срок для добровольного исполнения указанного постановления и перечисления суммы долга.

Постановление о возбуждении исполнительного производства от 13.11.2009 получено должником ООО «ДВГСК» 13.11.2009, что подтверждается штемпельным оттиском с указанием входящего номера и даты получения документа.

Как обоснованно установил суд первой инстанции, с учетом положений частей 2,3 статьи 15 Федерального закона «Об исполнительном производстве», срок для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе, в рассматриваемом случае начинал течь 16.11.2009 и истекал 20.11.2009.

В соответствии с пунктом 3 статьи 14 Федерального закона «Об исполнительном производстве» судебный пристав-исполнитель или иное должностное лицо службы судебных приставов вправе по своей инициативе или по заявлению лиц, участвующих в исполнительном производстве, исправить допущенные им в постановлении описки или явные арифметические ошибки. Указанные исправления вносятся постановлением о внесении изменений в ранее вынесенное постановление.

Постановлением от 25.11.2009 судебным приставом-исполнителем в порядке пункта 3 статьи 14 Федерального закона «Об исполнительном производстве» внесены изменения в постановление от 20.11.2009 о взыскании исполнительского сбора в части даты его принятия и утверждения, которая заменена на 23.11.2009. Тем самым дату вынесения оспариваемого постановления о взыскании исполнительского сбора следует считать 23.11.2009, и, соответственно, данное постановление вынесено судебным приставом-исполнителем по истечении пятидневного срока для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе.

Материалами дела подтверждается, что решение суда не исполнено должником в течение установленного срока для его добровольного исполнения. Оплата долга в полном размере произведена ООО «ДВГСК» 24.11.2009, в связи с чем 25.11.2009 исполнительное производство окончено.

Ссылка ООО «ДВГСК» в апелляционной жалобе на то, что 20.11.2009 судебным приставом-исполнителем вынесено постановление о розыске счетов должника и наложении ареста на денежные средства должника, находящиеся в банке или иной кредитной организации, что возможно только после истечения срока для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе, то есть после 23.11.2009, и свидетельствует о том, что постановление о взыскании исполнительского сбора фактически вынесено 20.11.2009 до истечения срока для добровольного исполнения требований исполнительного документа, коллегией не принимается. В силу вышеизложенного, материалами дела установлено, что оспариваемое постановление о взыскании исполнительского сбора вынесено 23.11.2009 в установленном законом порядке по истечении пятидневного срока для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе. Вынесенное судебным приставом-исполнителем постановление от 20.11.2009 о розыске счетов должника и наложении ареста на денежные средства должника, находящиеся в банке или иной кредитной организации, предметом обжалования в рамках настоящего спора не является и не влияет на законность оспариваемого постановления от 23.11.2009 о взыскании исполнительского сбора.

Ссылка ООО «ДВГСК» на то, что оспариваемое постановление о взыскании исполнительского сбора не утверждено начальником ОСП по Первореченскому району не соответствует действительности.

Указание общества на обстоятельства непреодолимой силы, объективно препятствующие