Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2010 по делу n А51-21639/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-21639/2009

 14 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 07 апреля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2010 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Дегтярев С.А. по доверенности от 25.01.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, удостоверение № 4869 от 04.03.2009; Лазаревский Д.А. по доверенности от 30.03.2010 со специальным полномочиями сроком до 31.12.2010, удостоверение № 4822 от 04.06.2009;

от ООО «РН-Востокнефтепродукт»: Скурков А.Н. по доверенности № 80-Д от 01.01.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-1378/2010,

на решение от 29.01.2010

судьи Голуб Е.И.

по делу № А51-21639/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО «РН-Востокнефтепродукт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

об оспаривании решения,

           УСТАНОВИЛ:

Общетво с ограниченной ответственностью «РН-Востокнефтепродукт» (далее – Заявитель, Общество, ООО  «РН-Востокнефтепродукт») обратилось в Арбитражный  суд Приморского края с заявлением об оспаривании   решения от 15.10.2009, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по Приморскому краю, Антимонопольный орган) по делу № 28.

Решение от 29 января 2010 года суд удовлетворил заявленные требования, признав вышеуказанное  решение Управления недействительным.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Управление обжаловало его в апелляционном порядке.

Согласно жалобе, Управление не согласно с выводом суда о том, что в решении от 15.10.2009 по делу № 28 отсутствует обоснованность определения границ товарного рынка. Управление указало, что данное решение правомерно содержит только выводы о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, в том числе, выводы о наличии доминирующего положения; документом, свидетельствующим о проведении анализа и оценки конкурентной среды является аналитический отчет, в силу положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы у антимонопольного органа отсутствует обязанность включать данные аналитического отчета в текст решения.    

В апелляционной жалобе Управление указало, что провело исследование товарного рынка автомобильного топлива в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108. Согласно жалобе, справедливость выбора территориальных границ локального рынка границами Партизанского городского округа подтверждается теми обстоятельствами, что при среднем объеме разовой заправки легкового автомобиля 20 литров издержки потребителей по приобретению нефтепродуктов на ближайших АЗС, расположенных вне границ Партизанского городского округа, составляют порядка 48-50 руб., т.е. минимум 12% стоимости среднего объема разовой заправки. В аналитическом отчете Управлением, согласно жалобе, были определены состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, объем товарного рынка, доли хозяйствующих субъектов на рынке.

Управление не согласно с выводом суда о том, что им не был доказан факт установления и поддержания в период с ноября 208 по май 2009 Обществом монопольно высокой цены товара. Делая вывод об установлении Заявителем монопольно высокой цены Антимонопольный орган, согласно жалобе, исходил из сравнительного анализа уровней цен, торговых наценок, поведения Общества на рынке розничной реализации нефтепродуктов Приморского края как в период повышения цен на нефтепродукты в 2008 году, так и в период снижения цен. Согласно жалобе, за базовые показатели Управлением были приняты среднемесячные показатели; в 2008 году темпы роста цен реализации соответствовали и опережали темпы закупочных цен, темпы снижения розничных цен в 2009 году были значительно ниже темпов снижения закупочных цен. Управление указало, что, несмотря на незначительное повышение среднемесячного объема розничной реализации АИ-92, увеличения среднемесячного значения издержек обращения, среднемесячная прибыль от реализации увеличилась с 20 тысяч рублей (в период с 01.2008 по 11.2008) по 555 тысяч рублей (в период с 11.2008 по 05.2005).

Управление указало на свое несогласие с выводом суда о том, что оно некорректно трактует зависимость динамики розничной цены от динамики закупочной цены.  Согласно жалобе, темпы снижения розничных цен в 2009 году были значительно ниже темпов снижения закупочных цен.

Управление также не согласно с выводом суда  о том, что оно  не представило доказательств проведения детального анализа структуры цены, необходимости полученной прибыли и направлениях ее использования. Согласно жалобе, УФАС по Приморскому краю правомерно сделан вывод о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, которое выразилось в росте прибыли, получаемой от продажи бензина, за счет снижения закупочных цен. Управление указало, что  в целом по АЗС № 430, 419 среднемесячный уровень рентабельности розничной реализации бензина АИ-92 в 2008 году составил 5,7 %, среднемесячный  уровень рентабельности в 2009 году (январь-май) 21%, что составляет 411% от среднемесячной рентабельности 2008 года.

Антимонопольный орган указал, что на момент вынесения им спорного решения не было необходимости определять «справедливую» цену на бензин марки АИ-92 для Общества на основании положений ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции», а также  в связи с тем, что, поскольку в отношении ООО «РН-Востокнефтепродукт» было возбуждено о об административном правонарушении по признакам ст. 14.31 КоАП РФ, нецелесообразно и недопустимо применять в отношении Общества дополнительные меры государственного принуждения в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением федерального законодательства.

Руководствуясь вышеуказанными доводами, Управление просит отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель УФАС по Приморскому краю поддержал в судебном заседании.

От Общества в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами жалобы Заявитель не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представитель Общества поддержал в судебном заседании.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

В июне 2009 года в Управление поступили обращения депутата Законодательного собрания Приморского края и Думы Партизанского городского округа с просьбой провести проверку обоснованности розничных цен на нефтепродукты ООО «РН-Востокнефтепродукт»  на территории Партизанского городского округа. На основании данных заявлений Антимонопольный орган провел исследование состояния конкуренции и обоснованности установленного уровня цен на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в Партизанском городском округе.

По результатам проведенной проверки 21.07.2009 в отношении ООО «РН-Востокнефтепродукт»  было возбуждено дело № 28 по признакам нарушения п.1 ч. 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением от 15.10.2009 Управлением был признан факт совершения ООО «РН-Востокнефтепродукт» нарушения п.1 ч.1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части поддержания монопольно высокой цены на бензин марки АИ-92, реализуемый через АЗС ООО  «РН-Востокнефтепродукт»  на территории Партизанского городского округа в период с ноября 2008 по май 2009. Предписание было решено не выдавать в связи с изменившейся экономической ситуацией (рост закупочных цен по указанным маркам бензина выровнял разницу между закупочной ценой и ценой реализации).

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество обратилось с заявлением о признании его незаконным в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Как следует из оспариваемого решения от 15.10.2009 по делу № 28 основанием для признания Общества нарушившим положения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ явилось то, что ООО «РН-Востокнефтепродукт» было признано Антимонопольным органом хозяйствующим субъектом, занимающим на рынке розничной реализации автомобильного бензина марки АИ-92 на территории Партизанского городского округа  Приморского края доминирующее положение с долей более 50 %, а также то, что Общество, по мнению Управления, в период с 01.11.2008 по 31.05.2009 установило монопольно высокую цену на бензин на своих АЗС.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.206 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Федеральный закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Таким образом, для того, чтобы признать Общество нарушившим положения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ Управление должно доказать, что Общество занимает доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, а также доказать факт совершения Обществом действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, а именно,  установление, поддержание им монопольно высокой цены товара.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Рассмотрев материалы дела, коллегия установила, что ООО «РН-Востокнефтепродукт» не включен в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на розничной реализации нефтепродуктов.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ одним из полномочий антимонопольного органа является утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции

Согласно ч. 8 ст. 5 указанного Федерального закона при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 данного Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 установлен «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок). В соответствии с пунктом 3 раздела 1 данного Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Как следует из материалов дела, доминирующее положение Общества было установлено Управлением