Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2010 по делу n А51-21639/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на основании аналитического отчета (т. 1 л.д. 123-125).

В соответствии  с п. 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:  предварительное определение географических границ товарного рынка, выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно п. 25 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Пунктом 27 Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Рассмотрев материалы дела, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в оспариваемом решении УФАС по Приморскому краю отсутствует обоснование определения географических границ товарного рынка.

Как правильно указал суд первой инстанции, в своем решении УФАС по Приморскому краю должно было указать товарный рынок, на котором было совершено нарушение и критерии выделения географических границ товарного рынка в соответствии с указаниями Порядка, проанализировать цены на всех АЗС (АЗК), расположенных на территории соответствующего товарного рынка, привести конкретные расчеты, проанализировать уровень цен на автомобильное топливо внутри границ товарного рынка, установленный всеми розничными продавцами нефтепродуктов. В нарушение вышеуказанных норм Порядка  анализ границ товарного рынка в оспариваемом решении Управлением не приведено.

В нарушение Порядка анализа конкурентной среды, четкое определение исследуемых локальных рынков, аргументированное выделение их границ при рассмотрении дела Управлением не производилось, в оспариваемом решении не отражено. Обратное Антимонопольным органом не доказано.

В соответствии с п. 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает в себя определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определение уровня концентрации товарного рынка.

Согласно п. 31 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены: физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы), продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

В соответствии с п. 34 Порядка на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные.

Пунктом 37 Порядка установлено, что основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

В соответствии с п. 39 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Рассмотрев оспариваемое решение, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в нарушение вышеуказанных норм Управлением не определена доля иных участников рынка розничной реализации автомобильного бензина марки АИ-92 на территории Партизанского городского округа  Приморского края. Как правильно указал суд первой инстанции, в оспариваемом решении отсутствует информация обо всех хозяйствующих субъектах, действующих на рассматриваемом товарном рынке, долях отдельных хозяйствующих субъектов на рынке, количестве эксплуатируемых ими АЗС (АЗК), о розничных ценах на автомобильное топливо в определенный временной интервал исследования товарного рынка. Эти данные имеются в аналитическом отчете, но они, как правильно указал суд первой инстанции, основаны на непроверенных данных, представленных самими участниками товарного рынка.

Таким образом, материалами дела не подтвержден тот факт, что ООО «РН Востокнефтепродукт» занимает доминирующее положение с долей более 50 % на рынке розничной реализации автомобильного бензина марки АИ-92 на территории Партизанского городского округа. 

Коллегия также соглашается и с выводами суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтвержден факт установления и поддержания Обществом монопольно высокой цены товара.

Согласно ч. 1 ст. 6 указанного Федерального закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная, путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

- состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Как следует из оспариваемого решения, Управление посчитало, что в связи со значительным снижением закупочных цен на автомобильное топливо, вызванным резким снижением цен производителей автомобильных бензинов в целом по России в период с ноября 2008 года по май 2009 года и малозначительным снижением розничной цены на бензин марки АИ-92 на АЗС Обществе на территории Партизанского городского округа, доходы Общества от розничной продажи бензина марки АИ-92 в период с ноября 2008 по май 2009 резко вырос по сравнению с периодом с января по октябрь 2008 года.

На указанном основании Управление посчитало, что розничная цена на бензин марки АИ-92, реализуемый через АЗС ООО «РН-Востокнефтепродукт» на территории Партизанского городского округа в период с 01.11.2008 по 31.05.2009, являлась монопольно высокой.

Из определения монопольно высокой цены товара, данного в ч. 1 ст. 6 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что цену товара необходимо анализировать на предмет соответствия таких ее составляющих, как расходы и прибыль уровню, необходимому для реализации на соответствующем товарном рынке товара, в отношении которого эта цена установлена.

Как правильно указал суд первой инстанции, для вывода о том, что цена товара значительно превышает экономические затраты по реализации товара и коммерческие расходы и необходимую для воспроизводства прибыль, необходимо оценить уровень прибыли не в абсолютном выражении, а в процентном - по отношению к сумме затрат на приобретение, транспортировку и другие экономически обоснованные издержки, то есть необходимо оценивать уровень рентабельности; проанализировать прибыль на так называемую «необходимость».

Из данных касательно   уровня рентабельности Общества в исследуемый период, следует, что данный показатель не превышает:

по АЗС № 419 - 1,2 % (в 2008 году), 18,6% (в 2009 году);

по АЗС № 430 - 1,5 % (в 2008 году), 12,3% (в 2009 году);.

Приемлемым же уровнем рентабельности считается уровень 15-50 %. Обратного антимонопольный орган не доказал, анализ необходимых заявителю расходов и необходимой прибыли в ходе рассмотрения дела № 28  не осуществлялся.

В оспариваемом решении  Управление указало, что резкий рост доходности розничных продаж бензинов марки АИ-92, наблюдаемый в Партизанском городском округе  через АЗС ООО «РН-Востокнефтепродукт»  в период с ноября 2008 по май 2009 по сравнению с январем -октябрем 2008 года, не был вызван необходимостью обеспечения реализации данного товара, получением прибыли, требуемой для нормального функционирования реализации бензина АИ-92. Однако, при этом антимонопольный орган не обосновал сам факт наличия  такого резкого роста доходности розничных продаж и не определил базовую (справедливую) цену товара. Также не подтверждены надлежащими доказательствами выводы антимонопольного органа о том, что заявитель имеет более выгодные условия для приобретения автомобильного топлива.      

Рассмотрев оспариваемое решение Управления, коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при определении  зависимости динамики розничной цены от динамики закупочной цены УФАС по Приморскому краю не учтено, что цена покупки формируется Обществом в соответствии с Учетной политикой ООО «РН-Востокнефтепродукт», которая предусматривает проведение оценки материальных производственных запасов (в том числе и продукции для перепродажи) по методу средней себестоимости исходя из среднемесячной фактической себестоимости, в расчет которой включается количество и стоимость продукции на начало месяца и все поступления за месяц (отчетный период) по каждой номенклатуре и месту хранения. Учетная политика утверждена в установленном порядке на основании Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 года № 129-ФЗ и в соответствии с Положением о бухгалтерском учете «Учетная политика организации» 1/98, утвержденная Приказом министерства финансов РФ от 09.12.1998 г. № 60-н.

Таким образом, при резком снижении цен поставщика Общество не имеет возможности снижать цены реализации в таком же соотношение, так как имеющиеся остатки с предыдущего периода были закуплены по более высокой цене.

Учитывая тот факт, что в цене реализации доля цены закупки составляет более 80%, снижение розничной цены не может происходить адекватно уровню снижения закупочной цены.

При вынесении оспариваемого решения Антимонопольным органом также не учтен тот факт, что для корректировки розничной цены на нефтепродукты Обществу необходим определенный период времени в связи с тем, что невозможно с точностью предсказать финансовый результат от розничной реализации товара при изменении закупочной цены. Также невозможно с точностью предусмотреть влияние транспортных расходов и иных издержек. Такие  выводы можно сделать  после закрытия соответствующего периода (месяца), которое происходит в конце месяца, следующего за отчетным. В связи с этим, для корректировки розничной цены товара необходим определенный временной период с момента соответствующего изменения закупочной цены.

Кроме того, Управлением не представлены доказательства проведения детального анализа структуры цены, необходимости полученной прибыли и направлениях её использования.

Руководствуясь изложенным выше, учитывая, что УФАС по Приморскому краю не доказало тот факт, что ООО «РН-Востокнефтепродукт» занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации автомобильного бензина марки АИ-92 на территории Партизанского городского округа  Приморского края, а также не доказало установление Обществом на своих автозаправочных станциях монопольно высокой цены, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 15.10.2009 по делу № 28, вынесенное в отношении ООО «РН-Востокнефтепродукт», является недействительным как несоответствующее   Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Доводы апелляционной жалобы коллегия отклоняет в силу вышеизложенного.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29 января 2010 года по делу № А51-21639/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

З.Д. Бац

Е.Л. Сидорович