Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу n А51-23367/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-23367/2009

 23 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 19 апреля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: О.Ю. Еремеевой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А.Мильгевской

при участии:

от Администрации г. Владивостока: Салыкова Л.В. по доверенности от 23.12.2009г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., удостоверение № 2712 выдано 31.12.2008г.;

ООО "Строительная компания "Кедр":  Медицкая А.Н. по доверенности от 02.07.2009г. со специальными полномочиями сроком на один год, паспорт

от Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

апелляционное производство № 05АП-1999/2010

на решение от 17.03.2010 года

судьи Н.Л. Бибик

по делу № А51-23367/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Строительная компания "Кедр"

к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

третьи лица: Администрация г. Владивостока

об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кедр» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением  к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее – административный орган, департамент) о признании незаконным и отмене постановления административного органа от 24.02.2009 № 21/2009 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.03.2010года признано незаконным и отменено постановление по делу об административном правонарушении № 21/2009 от 24.02.2009, вынесенное Департаментом градостроительства Приморского края в отношении общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кедр».

Не согласившись с принятым решением Департамент обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, Департамент считает событие и состав административного правонарушения установленными, а привлечение к административной ответственности правомерным, поскольку общество осуществляет строительство без оформленного в установленном законом порядке разрешения на строительство, без правоустанавливающих документов на земельный участок, по проектной документации, не имеющей положительного заключения государственной экспертизы проекта. Доводы заявителя о нарушении порядка привлечения к административной ответственности считает несостоятельными.

Административный орган полагает, что понятых при составлении акта проверки не предусмотрено ни положением об осуществлении государственного строительного надзора в РФ, ни иными нормативно-правовыми актами.

Податель жалобы указывает, что проверка предпринимательской деятельности нарушителя не относится к предмету государственного строительного надзора, а, следовательно, не требуется составление протокола осмотра.

В обоснование доводов жалобы Департамент ссылается на письма администрации г.Владивостока, согласно которым разрешение на строительство, выданное ООО «Строительная компания «Кедр» на строительство административного здания по адресу ул.Гоголя, 44-46 аннулировано 05.07.2007года.

Кроме того, согласно письменных пояснений администрации г.Владивостока, общество с заявлением о продлении разрешения на строительство не обращалось, разрешение не продлевалось.

В судебном заседании представитель ООО "Строительная компания "Кедр" на доводы апелляционной жалобы возразила. Решение Арбитражного суда Приморского края  считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель администрации г. Владивостока поддержала доводы апелляционной жалобы Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края. Считает, что  решение Арбитражного суда Приморского края  подлежит отмене.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

27.01.2009 административным органом в ходе проведения проверки организационно-правового порядка строительства объекта капитального строительства «Административное здание по ул.Гоголя, 44-46 в г.Владивостоке, произведенного с выездом на строительную площадку, установлен факт строительства указанного объекта в отсутствие оформленного в установленном законом порядке разрешения на строительство.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 27.01.2009.

Установив в действиях общества нарушения требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), административным органом в отношении общества 12.02.2009 составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

24.02.2009 административным органом постановлением № 21/2009 общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, за строительство объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, когда предусмотрено получение разрешения на строительство, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1 000 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, является осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно частям 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Частью 12 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления по заявлению застройщика могут выдать разрешение на отдельные этапы строительства, реконструкции.

Материалами дела подтверждается, что обществом ведется строительство 20 этажного административного здания площадью застройки 700 кв.м, общей площадью 12 000 кв.м, расположенного по адресу: г.Владивосток, в районе ул. Гоголя, 44,46.

Обществу выдано разрешение на строительство № RU25304000-108/2007 от 31.05.2007 сроком действия до 31.05.2009 (л.д.29), копия которого приобщена к материалам дела, подлинник представлялся заявителем в судебном заседании на обозрение суда. Согласно отметке на оборотной стороне данного документа, 26.12.2007 за подписью и.о. заместителя главы администрации г.Владивостока А.В. Чичаева, действие разрешения на строительство продлено до 31.12.2013.

Как следует из материалов дела, а также апелляционной жалобы,  департамент и третье лицо ссылаются на письмо Управления муниципального имущества, градостроительства и архитектуры администрации г.Владивостока от 05.07.2007 № 12/4-5-5932, которым аннулировано выданное заявителю разрешение на строительство № RU25304000-108/2007 от 31.05.2007. Данным письмом обществу также предложено представить все документы предусмотренные статьей 51 ГрК РФ для получения действующего разрешения на строительство.

Между тем отметка о продлении действия указанного разрешения на строительство, совершена 26.12.2007, то есть после письма от 05.07.2007 № 12/4-5-5932.

Доказательств признания незаконным решения и.о. заместителя главы администрации г.Владивостока от 26.12.2007 в виде записи в разрешении на строительство № RU25304000-108/2007 от 31.05.2007 «Действие настоящего разрешения продлено до 31.12.2013», административным органом в материалы дела не представлено. Не представлено и доказательств отмены указанного решения и.о. заместителя главы администрации г.Владивостока от 26.12.2007.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ установлено, что в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

К таким мерам относится, в том числе осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, который согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Частью 6 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми.

Материалами дела подтверждается, что основанием для составления протокола об административном правонарушении явился акт проверки от 27.01.2009, составленный с выездом на строительную площадку.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что данный акт не может быть положен в основу протокола об административном правонарушении в области строительства от 12.02.2009 и постановления № 21/2009 от 24.02.2009, которым обществу назначено административное наказание, поскольку составлен без привлечения двух понятых.

Принимая во внимание, что протокол об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения не составлялся, а был составлен 12.02.2009, то есть после проведения проверки, то акт проверки от 27.01.2009, составленный без привлечения двух понятых, не является мерой обеспечения производства по делу об административном правонарушении, следовательно, составлен за рамками дела об административном правонарушении.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10).

Установленные судом нарушения, касающиеся не привлечения понятых при применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении носят существенный характер, поскольку являются неустранимыми, а также лишают лицо, привлекаемое к административной ответственности, гарантированных прав, предоставленных законом.

Принимая во внимание, что оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено с существенными процессуальными нарушениями, а также не представлены доказательства осуществления строительства объекта капитального строительства без разрешения на строительство, то следует вывод, что административный орган не доказал факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, что является основанием для признания незаконным оспариваемого постановления и его отмены.

При таких обстоятельствах коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что постановление по делу