Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А51-6179/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6179/2009

 29 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 апреля 2010 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2010 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А.Мильгевской

при участии:

от ИФНС России по г.Находке Приморского края:

начальник отдела Бакунова О.В. по доверенности от 06.04.2010г. со специальными полномочиями сроком на один год, удостоверение № 264444 сроком действия до 31.12.2009г.;

главный специалист-эксперт Шемина О.Н. по доверенности от 12.04.2010г. со специальными полномочиями сроком на один год, удостоверение № 650009 сроком действия до 31.12.2014г.; от Компании "Сонсаб Интернешенл ПиТиУай.Лтд": Зорин М.А. по доверенности со специальными полномочиями сроком действия до 31.12.2010г., паспорт 6402 224092 выдан 25.04.2002 УВД г. Южно-Сахалинска;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Компания "Сонсаб Интернешено ПиТиУай.Лтд"

апелляционное производство № 05АП-1176/2010

на решение от 01.02.2010

судьи Д.В.Борисова

по делу № А51-6179/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) Компания "Сонсаб Интернешенл ПиТиУай.Лтд"

к ИФНС России по г.Находке Приморского края

о признании незаконным письма №04-16/01696 от 19.01.2009г., о возврате излишне уплаченного налога на прибыль в сумме 5 566 806,98 руб.,

                 УСТАНОВИЛ:

Компания «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай. Лтд» (Австралия) (далее по тексту  – Заявитель, Компания) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы по г.Находка (далее по тексту – Налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным письма от 19.01.2009г. №04-16/01696 об отказе в возврате сумм излишне уплаченного налога на прибыль, а также об обязани инспекции возвратить Компании 5 566 806,98 руб.  излишне уплаченного налога на прибыль за 2005г. на расчетный счет филиала компании «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани, Лтд.».

Решением суда первой инстанции  от 01 февраля 2010 года заявленные требования  удовлетворены частично: признано незаконным письмо Инспекции федеральной налоговой службы по г. Находке №04-16/01696 от 19.01.2009г., в удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не согласившись с решением, принятым судом первой инстанции, в части отказа в удовлетворении требований об обязании инспекции возвратить Компании 5 566 806,98 руб.  излишне уплаченного налога на прибыль за 2005г. на расчетный счет филиала компании «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани, Лтд.»,   Компания подала апелляционную жалобу.

Как следует из текста апелляционной жалобы, Компания считает, что вывод суда первой инстанции о том, что срок исковой давности следует исчислять с момента перечисления налоговым агентом налога на прибыль в бюджет Российской Федерации, противоречит статье 200 ГК РФ в ее системном токовании с положениями пп. 5 п. 1 ст. 21 и п. 2 ст. 312 НК РФ, арбитражный суд первой инстанции неправильно истолковал правовую позицию, изложенную в п. 22 Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой НК РФ».

По мнению Заявителя, суд первой инстанции неправильно применил правовую позицию, сформулированную Конституционным судом Российской Федерации в Определении от 21.06.2001 г. № 173-0 сделав вывод, что вопрос о порядке исчисления срока подачи налогоплательщиком в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться применительно к пункту 3 статьи 79 НК РФ с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о факте излишней уплаты налога, при этом Компания обратилась в налоговый орган с заявлением о возврате налога в пределах установленного п. 2 ст. 312 НК срока.

Согласно апелляционной жалобе Компания,  правомерно, в соответствии с прямым указанием закона содержащемся в абз. 6 п. 2 ст. 312 НК РФ, представила заявление о возврате налога именно в Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Находке.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта двойного налогообложения. По его мнению,  право Компании на возврат налога на прибыль, удержанного и перечисленного в бюджет Российской Федерации налоговым агентом, не зависит от доказанности факта двойного налогообложения, так как не обусловлено этим. Процедура устранения двойного налогообложения, установленная Соглашением об избежании двойного налогообложения, не может быть применима к Компании, поскольку не распространяется на доход, полученный Компанией.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу,  из содержания которого следует, что Инспекция считает   решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Компания «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай. Лтд» является налоговым резидентом Австралии, что подтверждается Свидетельством о местонахождении от 17.08.2005, выданным Налоговым управлением Австралии.

25 мая 2005 года между Компанией «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай. Лтд» (поставщик) и Норвежской Компанией «Акер Марин Контракторс АС» (покупатель) был заключено соглашение №5046-SJ007-1 от 25.05.2005г., в соответствии с которым заявитель предоставил покупателю оборудование и оказывал услуги по эксплуатации дистанционно-управляемых аппаратов.

В связи с осуществлением деятельности на территории Российской Федерации Компанией «Акер Марин Контракторс АС» (Норвегия) по адресу: г. Находка, ул. Портовая,3 комн.408 был зарегистрирован филиал иностранного юридического лица, что явилось основанием для постановки иностранной организации на учет в Инспекции МНС России по г. Находка 22 января 2004 года.

Согласно п.1.2.4 приложения №4 к соглашению, цена контракта составила 435 980 евро.

При этом согласно пп.(ж) ч.1 «Общие положения» цена контракта означает общую сумму, которая должна быть уплачена поставщику, в соответствии с контрактом, поскольку эта сумма увеличивается или уменьшается в соответствии с условиями контракта.

Согласно п. 29.1 Приложения №1 к соглашению, поставщик принимает на себя полную и исключительную ответственность и обязательство за своевременную подачу деклараций в части всей выручки и своевременной уплаты налогов, налоговых ставок, сборов, пошлин и требований.

В приложении (форма 6.5) к соглашению от 25.05.2005г. стороны предусмотрели перечисление поставщиком в адрес субподрядчиков покупателя сумм налогов в размере 20%, подлежащих уплате на территории РФ.

В период с июля 2005 года по октябрь 2005 года Филиалом «Акер Марин Контракторс АС» был перечислен в бюджет Российской Федерации налог на прибыль с доходов, выплаченных «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай. Лтд» за оказанные услуги по эксплуатации дистанционно-управляемых аппаратов в общей сумме 5 566 806,98 руб.

На основании заявления от 14.02.2007 Филиал компании «Акер Марин Контракторс АС» был снят с налогового учета в ИФНС России по г. Находка.

16 декабря 2008 года Компания «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай. Лтд» обратилась в ИФНС России по г. Находка с заявлением о возврате излишне уплаченного налога на прибыль за 2005 год в сумме 5 566 806,98 руб., указав в качестве основания для возврата: ошибочное перечисление, выступающей в качестве налогового агента Компанией «Акер Марин Контракторс АС», налога на прибыль в отношении доходов Компании, являющейся налоговым резидентом Австралии и не состоящей на налоговом учете в Российской Федерации.

Рассмотрев данное заявление, руководитель ИФНС России по г. Находка направил уполномоченному представителю «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай. Лтд» письмо №04-16/01696 от 19.01.2009г. в котором указал, что возврат излишне уплаченных сумм возможен только по заявлению Филиала компании «Акер Марин Контракторс АС» и на его расчетный счет.

Компания «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай. Лтд» полагая, что письмо руководителя налоговой инспекции является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в суд первой инстанции с требованием о признании незаконным письма №04-16/01696 от 19.01.2009г., о возврате излишне уплаченного налога на прибыль в сумме 5 566 806,98 руб.,  которое суд первой инстанции удовлетворил в части, признав незаконным письмо Инспекции федеральной налоговой службы по г. Находке №04-16/01696 от 19.01.2009г.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу –  подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции, подлежащим отмене в части.

Согласно части 5 ст. 268 АПК РФ, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, возражений не заявили, коллегия апелляционной инстанции проверяет законность  и обоснованность решения  только в части отказа обязать  Инспекцию возвратить Компании 5 566 806,98 руб.  излишне уплаченного налога на прибыль за 2005г. на расчетный счет филиала компании «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани, Лтд.».

Согласно решению  суда первой инстанции отказ мотивирован тем, что, во-первых, Компания пропустила срок исковой давности на подачу заявления о возврате излишне уплаченного налога на прибыль в отношении сумм налогов, уплаченных платежными поручениями в период с 15.07.2005 года по 25.10.2005 года, во-вторых, Компания не обосновала причины обращения с требованием о возврате суммы излишне уплаченного налога именно к Инспекции,  в-третьих, Компания не представила налоговому агенту документы, предусмотренные п. 1 ст. 312 НК РФ, в-четвертых, Компания не имеет права на возврат налога в связи с недоказанностью факта двойного налогообложения.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ  во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 указанной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 названной статьи Кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

Как следует из материалов дела в мае 2005 года Компания заключила с компанией АКЕР МАРИН КОНТРАКТОРС АС соглашение о покупке № 5046-SJ007-1 услуг по эксплуатации дистанционно-управляемых  аппаратов, за оказание которых АКЕР МАРИН КОНТРАКТОРС АС выплачивала Компании вознаграждение, в соответствии с Приложением 4 к Соглашению.

         Заявитель не оспаривает тот факт, что  до даты получения дохода Компания не представила налоговому агенту подтверждение постоянного местонахождения в Австралии. Филиал компании АКЕР МАРИН КОНТРАКТОРС АС, действуя в качестве налогового агента, удержал из выплат в пользу Компании и перечислил в Российский бюджет налог на прибыль в следующих суммах: п\п 264   от 15.07.2005 на 229.334 руб., п/п 381 от 19.08.2005   на 1,564,874.09 руб., п/п  383 на 1,871,799.57 руб., 542 от   12.10.2005    на 1,842,657.48 руб., п\п  586   от 25.10.2005  на  58,141.53 руб. Всего на общую сумму 5,566,806.98 руб.

         Факт перечисления указанной суммы за оказанные услуги по заключенному контракту подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями, счетами к оплате, налоговыми расчетами о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, представленных в Инспекцию Филиалом  компании АКЕР МАРИН КОНТРАКТОРС,  а также указанный факт  подтверждает и Налоговый орган.

Согласно ст. 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ, то применяются правила и нормы таких международных договоров.

Согласно пункту 1 ст. 7 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Австралии об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы от 7 сентября 2000 г. (далее  по тексту – Соглашение)   прибыль предприятия одного Договаривающегося Государства (Компании) подлежит налогообложению только