Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А51-6179/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в этом Государстве (Австралии), если только такое предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве (Российской Федерации) через находящееся в этом другом Государстве постоянное представительство.

Изучив соглашение о покупке № 5046-SJ007-1 по эксплуатации дистанционно-управляемых  аппаратов, коллегия соглашается с доводом Компании о том, что услуги по эксплуатации дистанционно-управляемых аппаратов в соответствии со ст. 5 Соглашения об избежании двойного налогообложения и ст. 306 НК РФ не приводит к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации.

По указанному доводу Компании Налоговый орган не возражений не привел.

Коллегия также признает обоснованным и довод Заявителя  о том, что  доход, полученный Компанией, не относится к видам доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ и в соответствии с п. 2 ст. 309 НК РФ не подлежит обложению налогом у источника выплаты.

Учитывая, что деятельность Компании не привела к образованию постоянного представительства, доход, полученный Компанией, не относится к видам доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ и в соответствии с п. 2 ст. 309 НК РФ не подлежит обложению налогом у источника выплаты,   коллегия приходит к выводу о том, что налог на прибыль от суммы выплаченного дохода Компании удержанию не подлежал.

Тот факт, что в  приложении (форма 6.5) к соглашению от 25.05.2005г. стороны сами предусмотрели перечисление поставщиком в адрес субподрядчиков покупателя сумм налогов в размере 20%, подлежащих уплате на территории РФ на указанный вывод никаким образом не влияет

Тот факт, что Компания  не представила  налоговому агенту подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения,  не может влиять  на право иностранной организации  возвратить удержанную сумму налога, поскольку указанный доход не подлежал налогообложению на территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 312 НК РФ возврат ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, в отношении которых международными договорами Российской Федерации, регулирующими вопросы налогообложения, предусмотрен особый режим налогообложения, осуществляется при условии предоставления следующих документов: заявления на возврат удержанного налога по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов;  подтверждения того, что эта иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства;  копии договора (или иного документа), в соответствии с которым выплачивался доход иностранному юридическому лицу, и копии платежных документов, подтверждающих перечисление суммы налога, подлежащего возврату, в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства.

Как следует из материалов дела и не оспаривается  Инспекцией,   Компания представила все указанные в п. 2 ст. 312 НК РФ документы.

Согласно  указанной выше статье НК РФ заявление о возврате сумм ранее удержанных в Российской Федерации налогов, а также иные перечисленные в указанном пункте документы представляются иностранным получателем дохода в налоговый орган по месту постановки на учет налогового агента в течение трех лет с момента окончания налогового периода, в котором был выплачен доход.

В соответствии с п. 3 ст. 6.1. НК РФ срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока.

В соответствии с п. 1 ст. 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год.

Календарный 2005 год окончился 31 декабря 2005 года. Поскольку доход был выплачен Компании в 2005 году, то  срок обращения в Инспекцию с заявлением о возврате налога, установленный п. 2 ст. 312 НК РФ, истекает 31 декабря 2008 года.  

Как следует из материалов дела, Компания обратилась с заявлением   о возврате налога в Инспекцию 16 декабря 2008 года, то есть в пределах  трехлетнего срока, установленного статьей 312 НК РФ.

В обоснование довода о пропуске срока суд первой инстанции сослался на правовую  позицию, сформулированную Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 21.06.2001 №173-О, согласно которой положения статьи 78 НК РФ  не препятствуют налогоплательщику в случае пропуска указанного в ней срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета излишне уплаченной суммы налога в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности: со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В обжалуемом решении указано, что вопрос о порядке исчисления срока подачи налогоплательщиком в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться применительно к пункту 3 статьи 79 НК РФ с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о факте излишней уплаты.

Коллегия с указанным выше согласиться не может, поскольку  выводы Конституционного Суда Российской Федерации применимы к только к тем ситуациям, когда  налогоплательщик по какой-либо причине  пропустил срок, установленный в ст. 78 НК РФ.  

В рассматриваемом случае Компания обратилась в Инспекцию в срок, установленный в п. 2 ст. 312 НК РФ.

Следовательно, она вправе была защитить свои права в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, уплатив  по требованию об обязании возвратить спорную сумму государственную пошлину как по имущественному иску.

Сроки на обращение в арбитражный суд за защитой нарушенного права Заявителем были соблюдены.

Кроме того, Коллегия признает обоснованной ссылку Заявителя на пункт 22 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», согласно которому в случае отказа налогового органа в удовлетворении заявления налогоплательщика о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней налогоплательщик вправе обратиться в суд с иском о возврате или зачете указанных сумм.

 Таким образом, Налогоплательщик, вправе обратиться в суд с соответствующим требованием о возврате или зачете только в том случае, если налоговый орган отказал в удовлетворении заявления о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов.

Поскольку  Компания узнала о необоснованном отказе в возврате налога на прибыль из письма Налогового органа от 19 января 2009 года, то основания для обращения в арбитражный суд ранее получения отказа от Инспекции у Компании отсутствовали.

Коллегия отклоняет довод Налогового органа о том, что Компания не обосновала должным образом подачу заявления на возврат именно в ИФНС России по г. Находке, в силу нижеследующего.

В соответствии с абзацем 6 п. 2 ст. 312 НК РФ заявление о возврате сумм ранее удержанных в Российской Федерации налогов, а также иные документы, представляется в налоговый орган по месту постановки на учет налогового агента. Поскольку АКЕР МАРИН КОНТРАКТОРС АС (налоговый агент) состоял на налоговом учете в Инспекции ФНС России по г. Находке Приморского края, то согласно вышеприведенной норме, заявление должно быть подано именно в указанную инспекцию.

Тот факт, что налоговый  агент в последующем был снят с налогового учета не может рассматриваться как обстоятельство, лишающее Компанию права на возврат удержанного налога, не подлежащего удержанию.

Коллегия отклоняет также и довод о том, что Компания не доказала факт удержания налога в двойном размере.  

Как уже было указано выше, пункт 1 ст. 7 Соглашения об избежании двойного налогообложения устанавливает императивное правило о том, что прибыль Компании подлежит налогообложению только в Австралии. Следовательно, это исключает обязанность Компании доказывать факт удержания налога в двойном размере. 

В соответствии с п. 1 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского  края от 01 февраля 2010 года по делу № А51-6179/2009 отменить в части отказа обязать  Инспекцию ФНС России по г. Находка возвратить Компании «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай.Лтд» 5 566 806,98 руб.  излишне уплаченного налога на прибыль за 2005г. на расчетный счет филиала компании «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани, Лтд.».

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края возвратить Компании «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай.Лтд» 5.566.806 (пять миллионов пятьсот шестьдесят шесть тысяч восемьсот шесть) рублей 98 копеек излишне уплаченного налога на прибыль за 2005 г. на расчетный счет филиала компании «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани, Лтд. ИНН  9909005806 КПП  650151001 ОКОНХ 11210 ОКПО 24542349 ОКАТО 64401000000, расчетный счет: № 40807810500500203072 в ЗАО КБ «Ситибанк» г. Москва Корреспондентский счет 30101810300000000202 БИК 044525202.

Выдать исполнительный лист.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края в пользу Компании «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай.Лтд» судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 1.000 (одной тысячи) рублей, уплаченной Компанией «Сонсаб Интернешенл ПиТиУай.Лтд» по квитанции СБ8567/0088 от 18.02.2010 за рассмотрение апелляционной жалобы по делу № А51-6179/2009.  

Выдать исполнительный лист.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

О.Ю. Еремеева

Е.Л. Сидорович