Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А51-7438/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

В соответствии с ч. 1 ст. 46 НК РФ объектом налогообложения НДС признается следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав, передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, обосновывая правомерность доначисления Предпринимателю решением от 31.12.2008 № 15-01-46/138 НДФЛ, ЕСН и НДС Налоговый орган обязан доказать наличие у ИП Борисенко С.М. соответствующего объекта налогообложения, а именно, доказать получение им дохода от осуществления предпринимательской деятельности, а также доказать реализацию Предпринимателем товаров (работ, услуг).

Рассмотрев материалы дела, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Инспекция в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказала наличие указанных обстоятельств.

Из материалов дела коллегией установлено, что между ИП Борисенко С.М. (Поставщик) и ООО «Фортэкс» (Покупатель) был заключен договор поставки от 02.06.2007 №01.

Согласно п.1.1 указанного договора Поставщик обязуется поставлять закупаемые им товары Покупателю для использования в предпринимательских целях в течение действия данного договора.

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3 указанного договора Покупатель обязуется своевременно принимать и оплачивать поставляемый товар. Ассортимент и количество товара указываются в заявке Покупателя.

Согласно п.3.4 договора право собственности на товар переходит к покупателю от поставщика в момент сдачи товара перевозчику, при этом датой исполнения обязательств поставщиком считается дата, указанная на штемпеле станции отправления на транспортных накладных.

В соответствии с п. 4.1, 4.2, 4.3 договор вступает в силу с момента его подписания и действует один год, изменение и расторжение возможно по письменному соглашению сторон, если не одна из сторон не заявит о прекращении договора не менее чем за 30 дней до окончания срока, его действие продлевается на этот же срок.

Согласно выписке Находкинского ОСБ № 7151 г. Находка по лицевому счету ИП Борисенко Сергея Михайловича за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 на счет Предпринимателя от ООО «Фортэкс» поступили денежные средства всего в сумме 2852000 руб., в том числе по следующим платежным поручениям: от 10.07.2007, 23.07.2007, 01.08.2007, 20.08.2007, 12.09.2007, 20.09.2007, 12.10.2007, 15.10.2007, 19.10.2007, 23.10.2007, 25.10.2007, 29.10.2007, 30.10.2007, 07.11.2007, 14.11.2007, 20.11.2007, 19.12.2007, 26.12.2007.

Так, 10.07.2007 на счет Предпринимателя поступила сумма в размере 220.000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки № 1 от 02.07.2007; 23.07.2007 - сумма в размере 121 500 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 01.08.2007г. -  сумма в размере 53 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №б/н от 02.07.2007г.; 20.08.2007г. - сумма в размере 100 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №01 от 02.06.2007г.; 12.09.2007г. - сумма в размере 160 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 20.09.2007г. - сумма в размере 100 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №б/н от 02.07.2007г.; 12.10.2007г. - сумма в размере 160 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 15.10.2007г. -  сумма в размере 190 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №б/н от 02.07.2007г.; 19.10.2007г. - сумма в размере 100 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 23.10.2007г. - сумма в размере 160 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 25.10.2007г. - сумма в размере 170 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 29.10.2007г. - сумма в размере 320 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 30.10.2007г. - сумма в размере 10 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 07.11.2007г. - сумма в размере 405 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 14.11.2007г. - сумма в размере 202 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 20.11.2007г. - сумма в размере 120 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 19.12.2007г. - поступила сумма в размере 210 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.07.2007г.; 26.12.2007г. - сумма в размере 51 000 руб., назначение платежа - оплата по договору поставки №1 от 02.06.2007г.

Всего за период с 10.01.2007 по 26.12.2007 на счет Заявителя поступило 2.852.500 руб. При этом, из суммы 2.852.500 руб., перечисленной в 2007г. Заявителю, ссылку на договор от 02 июня 2007 имеют только два перечисления - от 20.08.2007г. на сумму 100 000 руб., и от 26.12.2007г. на сумму 51 000 руб., всего на сумму 151 000 руб. Остальные перечисления были произведены по договору от 02 июля 2007г., который в ходе налоговой проверки налоговым органом не исследовался, и налоговому органу Предпринимателем не представлялся.

Из материалов дела коллегией также установлено, что 31.07.2008 между ООО «Фортекс» (Сторона-1) и ИП Борисенко С.М. (Сторона-2) было заключено соглашение № 01 (т. 1 л.д. 147) о прекращении обязательства по договору поставки с их заменой заемным обязательством (новации).

В соответствии с п. 1.1 данного соглашения Сторона-1 перечислила Стороне-2 денежные средства по договору поставки б/н от 02.04.2007, заключенному между ИП Борисенко С.М. и ООО «Фортекс»,  в сумме 5.500.000 в счет оплаты товаров (автошины б/у и прочие товары народного потребления). Сторона-2 свои обязательства по передаче товаров не выполнила.

В соответствии с п. 1.2 соглашения № 01 от 31.07.2008 стороны данного соглашения, руководствуясь статьями 414, 818 ГК РФ, договорились о прекращении обязательств по указанному договору поставки от 02.04.2007, замене обязательства Стороны-2 по передаче товаров на заемное обязательство между теми же лицами.

Согласно п. 1.3 указанного соглашения новое обязательство Стороны-2 перед Стороной-1 заключается в замене обязанности Стороны-2 передать товар на обязанность уплатить в пользу Стороны-1 денежную сумму в размере 5.500.000 руб. (сумму займа).

Пунктом 1.5 соглашения установлено, что новация прекращает любые основные, а также дополнительные обязательства, связанные с первоначальными, предусмотренными или вытекающими из договора поставки, который указан в п. 1.1 соглашения  № 01 от 31.07.2008.

Как следует из материалов дела, 03 ноября 2008 ООО «Фортэкс» в адрес ИП Борисенко С.М. составило претензию (т. 1 л.д. 146), в которой указало, что товар в рамках договора от 02.06.2007 в адрес ООО «Фортэкс» не был поставлен, сделки от 02.06.2007, от 20.07.2007, 31.07.2007 являются ничтожными, в связи с чем денежные суммы, полученные ИП Борисенко С.М. от ООО «Фортекс», являются неосновательным обогащением, подлежащим возврату Обществу. В связи с данными обстоятельствами ООО «Фортекс» просило Предпринимателя произвести возврат перечисленных денежных средств в сумме 5.500.000 руб.

25 ноября 2008 года между ИП Борисенко С.М., ООО «Фортекс», ИП Черных Р.К. было заключено соглашение, согласно которому ИП Борисенко С.М. занимает сроком на один год денежную сумму в размере 5.500.000 руб. у ИП Черных Р.К. для возврата данной суммы ООО «Фортекс», в течение 2007-2008 годов поступившей на расчетный счет ИП Борисенко С.М. в качестве оплаты по договорам поставки от 02.04.2007, от 02.06.2007, которые признаны сторонами незаключенными.

В соответствии с указанным соглашением от 25.11.2008 сумма в размере 5.500.000 руб. должна быть перечислена ИП Черных Р.К. в течение шести месяцев с момента подписания данного соглашения на расчетный счет ООО «Фортекс».

Как следует из материалов дела, во исполнение соглашения от 25.11.2008 ИП Черных Р.К. перечислил в адрес ООО «Фортэкс» за ИП Борисенко С.М. сумму в размере 3 117 000 руб. по платежным поручениям № 000051 от 20.04.2009г. на сумму 220 000 руб., №000067 от 05.05.2009г. на сумму 100 000 руб., № 000068 от 06.05.2009г. на сумму 60 000 руб., № 000073 от 13.05.2009г. на сумму 340 000 руб., № 000002 от 15.05.2009г. на сумму 120 000 руб.,  № 000003 от 18.05.2009г. на сумму 70 000 руб., № 000004 от 19.05.2009г. на сумму 80 000 руб., № 000075 от 20.05.2009г. на сумму 30 000 руб., № 000080 от 03.06.2009г. на сумму 162 000 руб.,  № 000081 от 04.06.2009г. на сумму 80 000 руб., № 000045 от 17.07.2009г. на сумму 200 000 руб., № 000048 от 21.07.2009г. на сумму 200 000 руб., № 000050 от 22.07.2009г. на сумму 65 000 руб., № 000051 от 23.07.2009г. на сумму 60 000 руб., № 000052 от 28.07.2009г. на сумму 70 000 руб., № 000059 от 30.07.2009г. на сумму 30 000 руб., № 000069 от 06.08.2009г. на сумму 60 000 руб., № 000070 от 07.08.2009г. на сумму 70 000 руб., №000117 от 02.09.2009г. на сумму 60 000 руб., № 000118 от 03.09.2009г. на сумму 50 000 руб., № 000120 от 04.09.2009г. на сумму 100 000 руб., № 000135 от 15.09.2009г. на сумму 100 000 руб., № 000140 от 16.09.2009г. на сумму 200 000 руб., № 000154 от 02.10.2009г. на сумму 200 000 руб., № 000158 от 06.10.2009г. на сумму 80 000 руб., № 000194 от 28.10.2009г. на сумму 310 000 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Согласно п. 1 ст. 818 ГК РФ по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством.

Из вышеизложенного следует, что ИП Борисенко С.М. и ООО «Фортэкс» отказались от первоначального заключенного договора поставки от 02.06.2007 № 01, заменив обязательства по данному договору в соответствии со статьями 414, 818 ГК РФ заемным обязательством.

Денежные средства, выплаченные Предпринимателю ООО «Фортекс», в размере 2.852.500 руб. являются заемными, в дальнейшем они были возвращены Обществом ИП Черных Р.К. в соответствии с условиями соглашения от 25.11.2008.

Таким образом, денежные средства в сумме  2.852.500 руб., полученные в 2007 году Предпринимателем, не являются доходом последнего в том смысле, который придает этому понятию ст. 41 НК РФ. Следовательно, данная денежная сумма не является и объектом обложения НДФЛ И ЕСН, поскольку, являясь заемной, не может быть признана доходом, полученным от предпринимательской деятельности Заявителя.

Не являются вышеуказанные денежные средства и объектом обложения НДС, поскольку Налоговым органом не доказан факт реализации Предпринимателем в адрес ООО «Фортекс» каких-либо товаров, работ или услуг; какие-либо документы об отгрузке Предпринимателем Обществу товаров (выполнении работ, оказании услуг) и получении их последним в материалах дела отсутствуют, Налоговым органом не представлены.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом суда о том, что доначисление Предпринимателю оспариваемым решением НДФЛ, ЕСН, НДС, а также пеней и штрафных санкций  за их неуплату является неправомерным.

Довод апелляционной жалобы о том, что соглашение о прекращении обязательств по договору поставки с заменой их заемным  обязательством (новацией) № 01 от 31.07.2008 составлено в отношении договора поставки б/н от 02.04.2007, и не связано с договором поставки № 01 от 02.06.2007, коллегия отклоняет.

Как следует из пояснений ИП Борисенко С.М., указание в соглашении № 01 от 31.07.2008  договора  б/н от 02.04.2007 является технической ошибкой, в действительности стороны имели в виду договор поставки № 01 от 02.06.2007.

Учитывая, что в материалах дела отсутствует договор поставки б/н от 02.04.2007, Налоговым органом данный договор у Заявителя не истребовался и не был исследован, и Налоговый орган в принципе не доказал факт существования договора б/н от 02.04.2007, коллегия признает правомерным вывод суда о том, что указание в соглашении № 01 от 31.07.2008  договора поставки б/н от 02.04.2007 является технической ошибкой.

Довод апелляционной жалобы Инспекции о том, что согласно заключению эксперта № 1060 от 14.11.2008 в соглашении № 1 от 31.07.2008 подпись ИП Борисенко С.М. выполнена не  ИП Борисенко С.М., а другим лицом, а подпись директора ООО «Фортекс» Ляшук В.В. также выполнена не Ляшук В.В., а иным лицом, в связи с чем данное соглашение не имеет юридической силы, коллегия также отклоняет.

Как правильно указал суд первой инстанции, заключение эксперта содержит противоречивые сведения, в частности, из содержания перечня вопросов, которые ставились перед экспертом, следует, что эксперт исследовал подпись директора ООО «Фортокс», а не ООО «Фортэкс». Эксперт также указал в заключении, что в договоре от 02.06.2007г., который был ему представлен, содержался оттиск печати «ИП Борисовского С.М.», тогда как имеющийся в материалах дела договор от 02.06.2007г. содержит оттиск печати «ИП Борисенко С.М.».

Таким образом, указанное заключение эксперта не подтверждает факт незаключения между ИП Борисенко С.М. и ООО «Фортекс» соглашении № 1 от 31.07.2008.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, соглашением от 24.11.2008 (т. 1 л.д. 144) Общество и Предприниматель признали незаключенным и не влекущим юридических последствий, в том числе, заключенный между ними договор поставки от 02.06.2007. Данным соглашением стороны установили, что ИП Борисенко обязуется вернуть ООО «Фортекс» денежные средства в размере 5.500.000 руб.

Данное соглашение в совокупности с соглашением от 25 ноября 2008 года, заключенным между ИП Борисенко С.М., ООО «Фортекс», ИП Черных Р.К., подтверждают тот факт, что денежные средства в размере 2.852.500 руб. являлись заемными, были возвращены Обществу и, следовательно, не могут быть признаны доходом ИП Борисенко С.М.

   Довод апелляционной жалобы Инспекции о том, что ООО «Фортекс» было зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на учет за два месяца до