Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А51-9878/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9878/2008

 06 мая 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 мая 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской  

при участии:

от ООО «ДВ-ЮрСервис»: Железняк Е.А. по доверенности от 13.06.2008 со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт; Бадюкова А.В. по доверенности от 13.06.2008 со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт;

от ИФНС России по Советскому району г. Владивостока: Суханова О.Г. по доверенности от 26.04.2010 со специальными полномочиями сроком на один год, удостоверение № 649935 сроком действия до 31.12.2014; Гудков А.Ю. по доверенности от 26.04.2010 со специальными полномочиями сроком на один год, удостоверение № 648482 сроком действия 31.12.2014; Шереметьева Н.В. по доверенности от 26.04.2010 со специальными полномочиями сроком на один год, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г. Владивостока

апелляционное производство № 05АП-1504/2010

на решение от 04.02.2010

судьи В.Ю. Гарбуз

по делу № А51-9878/2008 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО «ДВ-ЮрСервис»

к ИФНС России по Советскому району г. Владивостока

о признании недействительным решения в части

           УСТАНОВИЛ:

           Общество с ограниченной ответственностью «ДВ-ЮрСервис» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее –  налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения инспекции от 29.08.2008 № 29 в части начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС или налог) в сумме 22 416 650 руб. 96 коп. и пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 8 732 275 руб.

         Решением от 25.12.2008, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009, заявленные требования удовлетворены.

         Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.02.2010 решение от 25.12.2008 и постановление от 07.05.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края. Арбитражный суд кассационной инстанции посчитал выводы суда о доказанности реального исполнения агентских договоров и об обоснованном получении обществом налоговой выгоды преждевременными, указал на то, что судом оставлены без правовой оценки доводы инспекции о том, что обществом в ходе проверки и в суд не представлены подлинники агентских договоров, договора цессии от 30.09.2005, заключенных между ООО «ДВ-ЮрСервис» и обществами «Инвер» и «Рентон», а также подлинники актов взаиморасчетов и актов приема выполненных работ, подписанные Демидчик М.Н. и Крупцовым А.А., которые свою причастность к созданию и деятельности ООО «Инвер» и ООО «Рентон» и подписанию перечисленных выше документов отрицают. Кроме того, судом в нарушение статьи 68, части 8 статьи 75 АПК РФ исследовались копии вышеназванных договоров и актов, и необоснованно отклонены ходатайства инспекции об истребовании подлинных документов и заключения почерковедческой экспертизы, проведенной в ходе предварительного следствия по уголовному делу, возбужденному в отношении руководителя ООО «ДВ-ЮрСервис».

         По результатам нового рассмотрения дела решением суда от 04.02.2010 заявленные ООО «ДВ-ЮрСервис» требования удовлетворены в полном объеме, суд признал недействительным решение инспекции от 29.08.2008 № 29 в части начисления НДС в сумме 22 416 650 руб. 96 коп. и пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 8 732 275 руб. как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

         Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 04.02.2010, ИФНС России по Советскому району г. Владивостока, с учетом дополнительных пояснений, просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Инспекция считает, что судом при новом рассмотрении не выполнены указания арбитражного суда кассационной инстанции, а именно: не затребованы и не исследованы подлинники агентских договоров от 01.09.2003 № 47/122-2003, от 30.10.2005 № 49/115-2005, договора цессии от 30.09.2005, заключения почерковедческих экспертиз от 01.08.2009 и от 09.08.2009. Заявленные инспекцией в судебном заседании 20.01.2010 ходатайства об истребовании из материалов уголовного дела почерковедческих экспертиз, отчетов об оказанных услугах ООО «ДВ-ЮрСервис», актов сверки взаиморасчетов, счетов-фактур судом необоснованно отклонены. Между тем согласно показаниям граждан Демидчика М.Н. (руководитель и учредитель ООО «Инвер» и Крупцова А.А. (руководитель ООО «Рентон») они не имеют отношения к деятельности указанных организаций, договоры с ООО «ДВ-ЮрСервис» не подписывали. Также в ходе следственных мероприятий по уголовному делу были допрошены должностные лица организаций заказчиков, которые пояснили, что договоры поручения на оказание услуг заключали непосредственно с ООО «ДВ-ЮрСервис», о том, что данная организация является агентом ООО «Инвер» и ООО «Рентон» не знали. Перечисленные от заказчиков денежные средства фактически возвращались ООО «ДВ-ЮрСервис». Инспекция считает, что спорные агентские договоры, заключенные ООО «ДВ-ЮрСервис» с ООО «Инвер»» и ООО «Рентон», являются фиктивными (мнимыми). Общество самостоятельно получило по данным сделкам денежные средства от энергетических компаний, в связи с чем обязано было исчислить и уплатить НДС.

         В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции ИФНС России по Советскому району г. Владивостока заявила ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта от 14.04.2008 № 797, заключения эксперта от 20.05.2008 № 1126 в подтверждение того, что первичная документация от имени ООО «Инвер» и ООО «Рентон» не подписывалась Демидчиком М.Н. и Крупцовым А.А., а часть документов имеет надписи, исполненные Железняк Е.А. – бухгалтером ООО «ДВ-ЮрСервис».

         Присутствующая в судебном заседании Железняк Е.А. пояснила, что действительно производила надписи на первичных документах контрагентов в пределах обычного документооборота.

         ООО «ДВ-ЮрСервис» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: протокола осмотра от 20.11.2007, описи документов, находящихся в томе № 10 уголовного дела № 333525 и копий документов из указанного уголовного дела стр. 80-82, 117, 121, 130, 139, 149, 155, 184 в подтверждение того, что подлинные агентские договоры, договор цессии, подлинники актов взаиморасчетов и актов приема выполненных работ были изъяты следственными органами и исследованы в рамках уголовного дела.

         Заявленные ходатайства рассмотрены коллегией в соответствии со статьей 159 АПК РФ и отклонены, с учетом пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку вышеуказанные документы в суде первой инстанции в качестве доказательств не представлялись, уважительность причин, по которым они не были представлены в суд первой инстанции, коллегией не установлена.

         Кроме того, пояснения налогового органа по делу относительно содержания актов экспертиз, с учетом уже сформированной по делу доказательственной базы, не позволяет говорить о том, что данные документы могут повлиять на выводы суда по существу спора.

         В судебном заседании ИФНС России по Советскому району г. Владивостока поддержала доводы апелляционной жалобы.

         ООО «ДВ-ЮрСервис» в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилось, решение суда просит оставить в силе.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 01.04.2008 № 609 инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ООО «ДВ-ЮрСервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов, включая НДС за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки инспекцией составлен акт № 28 от 27.07.2008, на который налогоплательщиком представлены разногласия, и 29.08.2008 вынесено решение № 29 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым ООО «ДВ-ЮрСервис» доначислен НДС в сумме 22 416 645 руб. 55 коп., в том числе за 2005 год – 18 571 418 руб. 24 коп., за 2006 год – 3 845 227 руб. 26 коп., в порядке статьи 75 Налогового кодекса РФ начислены пени в размере 8 732 275 руб.

В акте проверки № 28 и решении от 29.08.2008 № 29 инспекция установила нарушение обществом подпункта 1 пункт 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которым общество как лицо, не являющееся плательщиком НДС или плательщиком, освобожденным от обязанностей по исчислению и уплате налога, в случае выставления покупателем счета-фактуры с выделением НДС должно было исчислить НДС на основании налоговой декларации и уплатить его в бюджет. Основанием для доначисления налоговым органом заявителю оспариваемых сумм налога и пени явился вывод инспекции о том, что в нарушение пункта 1 статьи 153 Налогового кодекса РФ общество занизило налоговую базу для исчисления НДС  на сумму 124 536 919 руб. 73 коп.

Не согласившись с решением инспекции от 29.08.2008 № 29 в части доначисления НДС в сумме 22 416 645 руб. 55 коп. и  пени в размере 8 732 275 руб., общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно материалам дела ООО «ДВ-ЮрСервис» с 01.01.2003 переведено на упрощенную систему налогообложения. Объектом налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 Налогового кодекса РФ общество избрало доходы, уменьшенные на величину расходов.

В силу пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, получающими доход на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров установлены статьей 156 Налогового кодекса РФ.

Налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров. (абзац 1 пункта 1 статьи 156 Налогового кодекса РФ).

Согласно материалам дела, между ООО «ДВ-ЮрСервис» (Агент) и ООО «Инвер» (Принципал) 01.09.2003 заключен агентский договор № 47/122-2003, по условиям которого общество обязалось  совершать от имени и за счет Принципала действия по представлению и обслуживанию ООО «Инвер» (осуществление консультационной и юридической поддержки; подготовку и заключение договоров поручения с предприятиями, осуществляющими передачу и распределение электрической и тепловой энергии; подготовку, обоснование и утверждение в Региональной энергетической комиссии Приморского края сметы затрат на транспортировку электрической и тепловой энергии для предприятий, заключивших договор; предоставление услуг при согласовании и подписании соответствующих договоров по организации текущей деятельности предприятий, заключивших договор). В свою очередь Принципал обязан выплатить Агенту вознаграждение за оказанные услуги в размере 5 % от суммы, полученной по договорам, заключенным от имени Агента, с учетом дополнительного соглашения № 1 от 31.12.2004 с 01.01.2005 – в размере 20 %, с учетом соглашения № 2 от 30.06.2005 с 01.07.2005 – в размере 25 %. Срок действия договора от 01.09.2003 № 47/122-2003 установлен с 01.09.2003 по 31.12.2005.

Во исполнение договора от 01.09.2003 № 47/122-2003 и со ссылкой на него, ООО «ДВ-ЮрСервис» заключало договоры поручения с третьими лицами - энергоснабжающими предприятиями (ОАО «Электросервис» г. Лесозаводск, МУП «Владивостокское предприятие электрических сетей», ОАО «Городские тепловые сети», ОАО «Михайловскагропромэнерго»,  ОАО «Коммунальная энергетика», ОАО «Хасанкоммунэнерго», ОАО «Дальнегорская электросеть», ОАО «Электробытсервис», МУП «Уссурийск-электросеть», ОАО «Находкинская электросеть», ОАО «Артемовская электросеть», ОАО «Электросервис» г. Дальнереченск) на выполнение предусмотренных агентским договором от 01.09.2003 № 47/122-2003 посреднических услуг и работ.

30.09.2005 между обществом, ООО «Инвер» и ООО «Рентон» заключено соглашение об уступке прав и обязанностей по агентскому договору № 47/122-2003 от 01.09.2003, в соответствии с которым ООО «Инвер» уступило свои права и обязанности новому Принципалу – ООО «Рентон».

         В соответствии с условиями соглашения от 30.09.2005 ООО «Инвер» (Цедент) и ООО «Рентон» (Цессионарий)