Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n 07АП-4180/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                       Дело № 07АП-4180/09

25 июня 2009г.

Резолютивная часть  постановления объявлена 24 июня  2009 года

Полный текст постановления изготовлен  25  июня 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Н.А. Усаниной,

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А. 

при ведении протокола судебного заседания  судьей   Бородулиной И.И.

при участии в заседании:

от заявителя: Миронов Е.А. , удостоверение  №125828 (до 18.12.2009г.)  

от ответчика: без участия (извещен)    

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  ООО «Ортал»   

на решение Арбитражного суд Алтайского края

от 30 апреля  2009 года по делу №А03-2904/2009 (судья Борискин А.П.)

по  заявлению  прокурора  Шелаболихинского района Алтайского края

к  ООО «Ортал»  

о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ

                                                         У С Т А Н О В И Л:

Прокурор Шелаболихинского района Алтайского края (далее по тексту – прокурор, заявитель)  обратился в арбитражный суд Алтайского края  с заявлением о привлечении ООО «Ортал» (далее Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст.14.1 КоАП РФ  за осуществление  предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), выразившихся в реализации лекарственного средства «Амоксициллин» без предъявления покупателем рецепта.

 Решением Арбитражного суда Алтайского края от 30.04.2009г.  заявленные требования удовлетворены, Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ  и ему назначен административный штраф в размере  40 000 руб.  без конфискации лекарственного препарата.

            Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит   решение суда отменить  и производство по делу прекратить  по основаниям нарушения судом ч. 6 ст. 205 АПК РФ – не установлении имелись ли у прокурора основания для  вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поступивший  из правоохранительных органов акт от 12.03.2009г. о проведении проверочной закупки , проведенный в рамках Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при  отсутствии оснований в силу ст. 8 данного Закона на проведение таких мероприятий не может являться доказательством по делу об административном правонарушении, как собранные с нарушением закона; судом не устранены противоречия между показаниями свидетеля со стороны прокуратуры и  фармацевта Общества ; судом не учтено принятие Обществом  всех зависящих от него мер по соблюдению порядка отпуска  лекарственных средств: локальные правовые акты и должностные обязанности фармацевта, свидетельствующие о принятии всех мер руководством  юридического лица по предотвращению нарушений порядка отпуска лекарственных средств в аптеке.  

Представитель заявителя доводы  апелляционной жалобы не признал по основаниям,  изложенным в отзыве (поступил в суд 22.06.2009г.) , указав, что  факт реализации лекарственного средства «Амоксициллин» в аптеке ООО «ОРтал» без рецепта врача нашел свое подтверждение;  из материалов проверки следует, что 10.03.2009г.  старший оперуполномоченный БЭП ОВД по Шелаболихинскому району  получил сообщение о реализации в ООО «Ортал» лекарственных средств без рецепта врача, то есть  совершаемых правонарушениях, в вязи с этим  на основании ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» принято решение о проведении проверочной закупки;  прокурором в пределах полномочий, предоставленных ст. 25.11 КоАП РФ возбужденно производство по делу об административном правонарушении.

Общество надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ  извещенное о времени и месте судебного заседания в суд апелляционной  инстанции своего представителя не направило.

   В соответствии  с ч.1 ст.266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.     

  Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителя заявителя, апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 30.04.2009г. не  подлежащим отмене, исходя из следующего.

  Как следует из материалов дела, в ходе проведенной  12.03.2009г. ОВД и прокуратурой Шелаболихинского района Алтайского края проверки соблюдения ООО «Ортал»  порядка реализации лекарственных средств , для реализации которых необходимо предъявление рецепта , установлена  реализация в аптеке, принадлежащей ООО «Ортал» одной упаковки лекарственного средства  «Амоксициллин» без рецепта , о чем составлен  акт.

  По результатам проверки 17.03.2009г. прокуратурой Шелаболихинского района  Алтайского края в отношении ООО «Ортал»  возбуждено дело об административном правонарушении по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ. 

  Постановление и материалы по делу об административном правонарушении в порядке ст. 23.1 КоАП РФ направлены  в арбитражный суд для привлечения ООО «Ортал» к административной ответственности.

  Удовлетворяя заявленные прокурором  требования  о привлечении  ООО «Ортал» к административной ответственности суд установил наличие и событие административного правонарушения, его совершения ООО «Ортал», наличие оснований для составления протокола  и полномочий лица, возбудившего дело об административном правонарушении (ч. 6 ст. 205 АПК РФ).

  Выводы суда являются правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

  В соответствии с подп. 47 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее Закон №128-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

  Согласно ст. 2 названного Закона лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Фармацевтическая деятельность  осуществляется юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в сфере обращения предназначенных для медицинского применения лекарственных средств, включающей оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств на основании лицензии (п. 1 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждено Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006г. №416).  

          В силу п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подп. «а»-«д» п. 4 Положения.

           Согласно подп. «в» п. 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований, установленных ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998г. №86-ФЗ «О лекарственных средствах»  и правилами продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со ст. 26 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

На основании п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998г. №55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

           Пунктом 2.1 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005г. №785 «О порядке отпуска лекарственных средств» установлено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта, должны отпускаться  аптечными учреждения  (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке  на рецептурных бланках соответствующих  учетных форм.

           Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005г. №578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

Лекарственное средство «Амоксициллин» в данный Перечень не включен, в связи с чем его  реализация допустима только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Из материалов дела видно, что общество, являясь лицензиатом, осуществляло реализацию в аптеке вышеуказанного лекарственного средства без рецепта врача, чем нарушило лицензионные требования и условия, установленные подп. «в» п. 4 вышеназванного Положения.

Обществом продажа указанных лекарственных средств с соблюдением установленных требований, то есть при наличии   рецепта врача, не подтверждена.

Суд правомерно не усмотрел доказательств того, что продавцом Нехорошевой Н.А.  отпущено лекарственное средство при наличии рецепта, как документально не подтвержденных, давшей противоречивые объяснения: при проверке не поясняла о  наличии рецепта, а указывала на написание названия лекарственного средства «Амоксициллин» на бумажке; в судебном  заседании же пояснила о реализации ею препарата  при наличии рецепта; что обоснованно расценено судом критически, поскольку давая объяснения в один и тот же день (17.03.2009г.) проверяющим и на имя директора ООО «Ортал» ею изложены противоположные обстоятельства: в первой случае наличие записи лекарственного средства на бумажке, во втором- предъявления рецепта, при этом не могла пояснить, кем и  когда выдан рецепт, без его фиксации, в случае возврата покупателю.

Кроме того, судом дана надлежащая оценка  показаниям всех свидетелей по делу в совокупности с материалами дела: актом закупки от 12.03.2009г., справкой  МУЗ «Шелаболихинская центральная районная больница»  о невыдаче  гражданину Атяскину К.В.  рецепта на отпуск «Амоксицилина», на основании которых суд пришел к обоснованному выводу о допущении продавцом-фармацевтом Нехорошевой Н.А. виновного деяния по отпуску лекарственного средства, отпускаемого только по рецепту, без предъявления такового, что при наличии осуществления ею продажи от имени Общества, не освобождает ООО «Ортал» от административной ответственности.

И в данной части, доводы апелляционной жалобы  о  принятии Обществом  всех мер , направленных на соблюдение  порядка отпуска лекарственных средств в аптеке, отклоняются за необоснованностью, наличие  должностной инструкции на фармацевта, ознакомления с  приказами №785, 578, не свидетельствует о контроле со стороны Общества за надлежащим соблюдением фармацевтом условий продажи лекарственных средств.

Доводы Общества об отсутствии у административного органа оснований для проведения оперативно-розыскных  мероприятий в виде проверочной закупки были предметом разбирательства суда первой инстанции.

Проанализировав положения Закона РФ от 18.04.1991г. №1026-1 «О милиции» (ст. 11), Федерального Закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст.8), с учетом предмета проверочных мероприятий: отпуск лекарственных препаратов , реализация которых без рецепта врача  запрещена, пришел к обоснованному выводу о проведении проверочной закупки в рамках ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановления от 12.03.2009г.

Согласно п.п. 25 п. 1 ст. 11 Закона РФ от 18.04.1991г. №1026-1 «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества.

Мотивом для назначения проверки может быть любая информация, полученная из гласных и негласных источников о наступившем или возможном правонарушении, при этом в силу специфики деятельности правоохранительных органов раскрывать эту информацию не требуется.

Таким образом, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при реализации лекарственных средств, которые влекут не только уголовную, но иные виды   ответственности.

В силу изложенного довод апеллянта о том, что  оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться только в целях возбуждения уголовного дела и осуществления следственных и судебных действий, подлежит отклонению, с учетом предоставленных органам милиции прав, в том числе, по предотвращение и пресечению  преступлений и административных правонарушений; выявления обстоятельств, способствующих их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств, оказывать помощь физическим и юридическим лицам в защите их прав и законных интересов в пределах законом.

В связи с чем,  проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции, и поскольку при ее проведении выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами ОВД материалы проверки были направлены в прокуратуру Шелаболихинского района (л.д.16) и явились основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

   Статьей 28.4 КоАП РФ определен перечень статьей по которым дела об административных правонарушениях возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции