Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2009 по делу n 07АП-4488/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                          Дело № 07АП-4488/09

«29» июня 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей:  Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии: Валеева Р.Р., доверенность от 07.11.2008 г.; Красновской А.А., доверенность от 25.06.2009 г.; Никитиной Г.Е., доверенность от 28.04.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Гранит»,

межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2009г.

по делу № А27-3733/2009-6  (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Гранит»

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой № 11 по Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 08.12.2008г. № 16-12-25/182 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Гранит» (ООО ЧОП «Гранит») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области  с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области о признании недействительным решения от 08.12.2008г. № 16-12-25/182 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2007г. в сумме 255 877,59 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 37 438,30 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 51 175,57 руб., доначисления налога на добавленную стоимость за 2005г. в сумме 2 068 218,26 руб., за 2006г. в сумме 809 636,81 руб., за 2007г. в сумме 1 568 714 руб., пени по НДС в сумме 1 402 475,82 руб., привлечения к ответственности по п. 1ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 514 267,81 руб., доначисления ЕСН за 2005г. в сумме 975 847,92 руб., за 2006г. в сумме 825 956,64 руб., за 2007г. в сумме 697 978,20 руб., пени по ЕСН в сумме 817 891,29 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в размере 351 498,70 руб., доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 22 229,00 руб., пени по НДФЛ в сумме 22 951,00 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за 1 квартал 2005г. в виде штрафа в размере 559 665,89 руб., 1-4 кварталы 2006г. в виде штрафа в размере 1 704 350,40 руб., 1-4 кварталы 2007г. в виде штрафа в размере 1 505 648,80 руб., за непредставление в срок декларации по ЕСН  за 4 квартал 2005г. в виде штрафа в размере 607 418,28 руб., за 2006г. в виде штрафа в размере 1 321 500,61 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ на непредставление в срок декларации по ЕСН за 2007г. в сумме 209 303,46 руб., декларации по налогу на прибыль за 2007г. в виде штрафа в размере 76 763,35 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2009 г. требования ООО ЧОП «Гранит» удовлетворены в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России № 11 по Кемеровской области от 08.12.2008г. № 16-12-25/182 о привлечении в части доначисления налога на добавленную стоимость за январь – декабрь 2005г., соответствующих сумм пени, доначисления единого социального налога за 2005г., соответствующих сумм пени, доначисления НДФЛ в сумме 22 229, соответствующих сумм пени, привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за декабрь 2005г., по ЕСН за 4 квартал 2005г. В остальной части в удовлетворении заявленных ООО ЧОП «Гранит» требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ЧОП «Гранит», межрайонная ИФНС России № 11 по Кемеровской области обратились в суд с апелляционными жалобами.

Межрайонная ИФНС России № 11 по Кемеровской области в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части доначисления налога на добавленную стоимость за январь-декабрь 2005г., соответствующих сумм пени, доначисления единого социального налога за 2005г., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ на непредставление налоговых деклараций по НДС за декабрь 2005г., по ЕСН за 4 квартал 2005г., принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО ЧОП «Гранит» требований по следующим основаниям:

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела неправильное применение судом норм материального права: п. 3 ст. 346.12 НК РФ, устанавливающий перечень субъектов налоговых правоотношений, которые не вправе применять упрощенную систему налогообложения, а в соответствии с пп. 14 указанной статьи к таким лицам относятся организации, в которых доля непосредственного участи других организаций составляет более 25 процентов; в силу установленного Кодексом прямого запрета Общество не в праве было применять в период с 14.03.2003г. по 20.12.2005г. специальный налоговый режим, не смотря на то, что Инспекцией было выдано уведомление о возможности его применения; еще до принятия Федерального закона от 21.07.2005г. № 101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2, и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отельных положений законодательных актов Российской Федерации», применяющегося с 01.01.2006г., статья 346.12 НК РФ прямо устанавливала запрет на применение упрощенной системы налогообложения при несоответствии критериям, указанным в этой статье, данная норма является императивной по отношению к п. 4 ст. 346.13 НК РФ.

Подробнее доводы межрайонной ИФНС России № 11 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

ООО ЧОП «Гранит» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований о признании решения межрайонной ИФНС России № 11 по Кемеровской области от 08.12.2008г. № 16-12-25/182 в части доначисления налога на прибыль за 2007г., НДС за 2006, 2007 годы, ЕСН за 2006, 2007 годы, соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2007год, НДС за 2006 г., 2007г., ЕСН за 2006г., 2007г., привлечения к налоговой ответственности по п. 1, 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2006г., 2007г., по ЕСН за 2006г., 2007г., по налогу на прибыль за 2007г. и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме по следующим основаниям:

-  несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права: суд неправомерно распространил действие нормы, содержащейся в п. 4 ст. 346.13 НК РФ в действующей редакции с 01.01.2006г. на отношения, имевшие место до 20.12.2005г.; в связи с тем, что на 01.01.2006г. и по настоящее время, общество соответствовало требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ (в том числе по составу участия других организаций), оно не может считаться утратившим право на применение УСН на основании п. 4 ст. 346.13 НК РФ.

Более подробно доводы ООО ЧОП «Гранит» изложены в апелляционной жалобе.

Представители сторон в судебном заседании доводы своих апелляционных жалоб поддержали по основаниям в них изложенным, высказав возражения по доводам жалобы противоположной стороны.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2009 г. подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении требований ООО ЧОП «Гранит».

Материалами дела установлено, что межрайонной ИФНС России № 11 по Кемеровской области на основании решения заместителя начальника инспекции от 28.04.2008г. № 72 проведена выездная налоговая проверка налоговая проверка ООО «ЧОП «Гранит» по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления)  налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ за период с 01.01.2005г. по 31.03.2008г, в ходе которой, налоговым органом установлены нарушения налогового законодательства, составлен акт выездной налоговой проверки от 22.10.2008г. № 16-12-25-33/182.

По результатам рассмотрения актов выездной налоговой проверки заместителем начальника межрайонной ИФНС России № 11 по Кемеровской области вынесено решение № 16-12-25/182 от 08.12.2009г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО ЧОП «Гранит», в том числе, доначислен налог на прибыль за 2007г. в сумме 255 877,59 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 37 438,30 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 51 175,57 руб., доначислен налог на добавленную стоимость за 2005г. в сумме 2 068 218,26 руб., за 2006г. в сумме 809 636,81 руб., за 2007г. в сумме 1 568 714 руб., пени по НДС в сумме 1 402 475,82 руб., штраф по п. 1ст. 122 НК РФ по НДС в размере 514 267,81 руб., доначислен ЕСН за 2005г. в сумме 975 847,92 руб., за 2006г. в сумме 825 956,64 руб., за 2007г. в сумме 697 978,20 руб., пени по ЕСН в сумме 817 891,29 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в размере 351 498,70 руб., доначислен налога на доходы физических лиц в сумме 22 229,00 руб., пени по НДФЛ в сумме 22 951,00 руб., штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за 1 квартал 2005г. в размере 559 665,89 руб., 1-4 кварталы 2006г в размере 1 704 350,40 руб., 1-4 кварталы 2007г. в размере 1 505 648,80 руб., за непредставление в срок декларации по ЕСН  за 4 квартал 2005г. штраф  в размере 607 418,28 руб., за 2006г. штраф в размере 1 321 500,61 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ на непредставление в срок декларации по ЕСН за 2007г. в сумме 209 303,46 руб., декларации по налогу на прибыль за 2007г. в  размере 76 763,35 руб.

Основанием для доначисления обществу налога на прибыль, НДС, ЕСН послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик в силу п. 4 ст. 346.13 НК РФ с начала первого квартала 2003г. утратило право на применение упрощенной системы налогообложения в связи с тем, что общество перестало отвечать требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ, а именно, в период с 14.03.2003г. по 20.12.2005г. единственным участником общества являлось ООО «Управляющая компания «Прокопьевскуголь», в то время как доля участия иного общества не должна превышать 25 процентов.

Вместе с тем,  в соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной  законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к УСН и возврат к общему режиму налогообложения осуществляется налогоплательщиками добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что регистрация ООО ЧОП «Гранит» как юридического лица была осуществлена Администрацией г.Прокопьевска 17.04.02.

Налогоплательщиком 02.12.02 в налоговый орган было представлено заявление о переходе на УСН, уведомлением от 19.12.02 №185 налоговый орган известил налого­плательщика о возможности применения УСН с 01.01.03, по состоянию на эту дату зая­витель соответствовал требованиям для перехода на названный режим налогообложе­ния и начал его применение с 01.01.03.

Пунктом 3 ст.346.12 НК РФ установлен перечень субъектов налоговых право­отношений, которые не вправе применять УСН. Согласно п. 14 этой нормы к таким ли­цам относятся организации, в которых доля участия в уставном капитале других орга­низаций составляет более 25 процентов.

Решением участников ООО ЧОП «Гранит» от 27.02.03 был изменен состав учре­дителей, 13.03.03 налогоплательщик обратился в налоговый орган с заявлением о госу­дарственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридиче­ского лица, согласно которым, доля в уставном капитале ООО «Управляющая компа­ния «Прокопьевскуголь» составила 100 процентов.

Изменения в составе участников ООО ЧОП «Гранит» были зарегистрированы налоговым органом 14.03.03.

В соответствии с действовавшими в спорный период нормами НК РФ, до 01.01.06 НК РФ не предусматривал в качестве условия для прекращения применения УСН несоответствие требованиям, установленным п. 3 и п.4 ст.346.12 НК РФ (требование к долям в уставном капитале).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что до 01.01.2006 г., в виду наличия неустранимых сомнений, противоречий и неясностей, общество правомерно применяло систему налогообложения в виде УСН, так как при наличии ограничений по составу участия других организаций, указанных в п. 3 ст. 346.12 НК РФ, ст. 346.13 НК РФ, определяющих порядок и условия начала и прекращения применения УСН, п. 4 ст. 346.13 НК РФ предусматривал утрату права на применение УСН только если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 млн. рублей.

То есть, в редакции ст. 346.13 Налогового кодекса РФ, действовавшей до 01.01.2006 г., отсутствовало такое основание для утраты права на применение УСН, как несоответствие общества требованиям п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ.

В связи с изложенным, является правомерным применение п. 7 ст. 3 НК РФ и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что общество, изначально соответствующее требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ и правомерно начавшее применение системы налогообложения в виде УСН, вправе было применять данную систему налогообложения, в виду отсутствия прямого указания в п. 4 ст. 346.13 НК РФ об утрате налогоплательщика нрава на применение УСН в виду несоответствия требованиям п. 3 ст. 346.12 налогового кодекса РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции приходит к выводу о несоответствии закону и обстоятельствам дела вывода суда первой инстанции об утрате обществом права на применение УСН с 01.01.2006 г.

Как следует