Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2009 по делу n  07АП-4644/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                                 Дело №  07АП-4644/09

“09” июля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля  2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июля  2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  М.Х. Музыкантовой,

судей:  Е.А. Залевской, А.В. Солодилова,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Е.А.Залевской

при участии в заседании:

от заявителя:  Мухортова Н.А. по доверенности от 12.01.2009 г.,

от ответчика: Гавриловой А.Я. по доверенности № 55 от 20.02.2009 г.,

Давыдовой А.М. по доверенности № 54 от 17.12.2008 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 апреля 2009 года

по делу №А27-2418/2009-5 (судья гуль Т.И.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Оптовый рынок» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Оптовый рынок» (далее – Общество, заявитель) просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Управление, УФАС  по Кемеровской области) от 23.12.2008 г. по делу № 61/А-10-2008.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30 апреля 2009 года требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 апреля 2009 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Кемеровской области указало на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального права.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Представители Управления в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Выслушав пояснения представителей сторон, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 апреля 2009 года  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

    Как следует из материалов дела, ИП Шиве А.А. владеет на праве собственности нежилым помещением площадью 445 кв.м, расположенным на территории г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100, блок № 2.

Собственником смежного с ИП Шиве А.А. нежилого помещения является ООО «Мечта-НК», г. Новокузнецк, которое на основании договора аренды недвижимого имущества   предоставляет   принадлежащее   обществу   имущество в  аренду ООО «Оптовый рынок».

Между ООО «Оптовый рынок» и коммунальными службами города заключены договоры на поставку  коммунальных ресурсов:  водоснабжения  - договор с ОАО «СКЭК» № 2495 от 15.08.2006 г., по приему и передаче сточных вод - договор с ООО «ИЦ» № 28 от 23.06.2008 г., на электроснабжение - договор с ОАО «СКЭК» № 329с от 01.01.2008 г., с ОАО «Кузбассэнерго» - договор от 21.10.2005 г. № 1600т на отпуск и пользование   тепловой   энергией   в   горячей   воде,   с   ООО   «Областной   центр дезинфекции» заключен договор № 39 от 24.01.2007 г. на проведение дератизации и дезинфекции.

В свою очередь, ООО «Оптовый  рынок» с собственниками  нежилых помещений, находящихся на территории по ул. Тухачевского, 100,  заключает договоры «на возмещение затрат по коммунально-эксплуатационному обслуживанию потребителей-собственников».

Согласно ответу ООО «Оптовый крынок» (исх. № 187 от 04.09.2008 г.) данному хозяйствующему субъекту на праве собственности принадлежит теплотрасса, линии и опоры ЛЭП, трансформаторы, через которые осуществляется обеспечение зданий блоков №№ 2, 3, 6 тепловой и электрической энергией. К инженерным сетям ООО «Оптовый рынок» подключено 9 субабонентов, в том числе и ИП Шиве А.А.

На основании договора аренды имущества от 01.02.2008 г., заключенного между ООО «Мечта-НК» и ООО «Оптовый рынок», заявитель на праве аренды владеет следующим электросетевым хозяйством, расположенным адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100: трансформатор силовой масляный ТМ – 1000/10/0,4 № 17133, кабельная линия электропередач.

С 01 января по 29 февраля 2008 года между ООО «Оптовый рынок» и ИП Шиве А.А. был заключен договор на возмещение затрат по коммунально-эксплуатационному обслуживанию. Предметом договора являлось предоставление ООО «Оптовый рынок» услуг по содержанию и обслуживанию нежилого  помещения  под  номером   1   в   блоке  № 2,  расположенного  по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100, общей площадью 445 кв.м. Согласно пункту 3.2 данного договора ИП Шиве А.А. возмещает затраты ООО «Оптовый рынок» на электрическую энергию, отопление и подачу воды по приборам учета. Так, в соответствии с п. 3.1 договора ИП Шиве А.А. ежемесячно возмещает Обществу его затраты на коммунальные и эксплуатационные услуги, уборку и содержание территории.

01.03.2008 г. между ООО «Оптовый рынок» и ИП Шиве А.А. заключен договор на возмещение затрат по коммунально-эксплуатационному обслуживанию   имущества, расположенного в блоке № 2 на тех же условиях, за исключением вышеуказанного договора,  а именно увеличения размера затрат Общества на   коммунальные   и   эксплуатационные   услуги,   уборку   и   содержание территории.

При заключении нового договора между ООО «Оптовый рынок» и ИП Шиве А.А. № 2-1 к на возмещение затрат по коммунально-эксплуатационному обслуживанию потребителей-собственников на срок с 01 июля по 30 сентября 2008 г. стороны достигли согласия по условиям договора.

ООО «Оптовый рынок» письмом от 02.07.2008 г. исх. № 131/0 сообщило ИП Шиве  А.А.   о  прекращении  подачи  коммунальных  услуг предпринимателю в случае несогласия с редакцией протокола согласования разногласий к договору № 2-1к.

27.08.2008 г. в антимонопольный орган поступило заявление Шиве А.А. о наличии в действиях ООО «Оптовый рынок» нарушения антимонопольного законодательства.

Кемеровский УФАС России пришел к выводу, что ООО «Оптовый рынок», пользуясь наличием прямых договоров с ресурсоснабжающими организациями, навязывает собственнику нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100, блок № 2, заключение договора, включающего условия, невыгодные для Шиве А.А.

Таким образом, Кемеровский УФАС России пришел к выводу о том,  что со стороны ООО «Оптовый рынок» имело место злоупотребление своим доминирующем положением, в связи с чем, решением Кемеровского УФАС России от 23.12.2008 г. по делу № 61/А-10-2008 ООО «Оптовый рынок» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» №135-ФЗ (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ). Выдано предписание о прекра­щении нарушений антимонопольного законодательства.

Посчитав данное решение незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим  заявлением.

Суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения принятый по делу судебный акт, исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 4, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Следовательно, для признания субъекта, нарушающим указанную норму, необходимо, чтобы такой субъект занимал доминирующее положение и осуществлял действия, которые ущемляют интересы других лиц.

Управлению необходимо доказать в совокупности факт занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения и факт нарушения им интересов других лиц, в связи с чем доводы жалобы об этом апелляционной инстанцией отклоняются, поскольку противоречат положениям части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно отклонил довод антимонопольного органа и о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электроэнергетики и теплоэнергетики, так как для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушителя части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ необходимо установить его доминирующее положение на определенном товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как правильно указал суд  первой инстанции,  вывод антимонопольного органа о доминирующем положении Общества опровергается материалами дела, в том числе, письмом Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области от 09.04.2009 г.  №26-1/195, согласно которому технологическое присоединение нежилых помещений ИП Шиве А.А. возможно произвести через электрические сети иных хозяйствующих субъектов, расположенных в непосредственной близости (ЗАО «Система «Чибис», ОАО «Кемеровский хладокомбинат»).

В предмет доказывания по данному делу входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, в противном случае отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

Определением наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено Положением «О территориальном органе федеральной антимонопольной службы», утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 г. № 324, к числу полномочий территориального антимонопольного органа.

Согласно п.п. «а» п. 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г № 108 настоящий Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при рассмотрении дел по признакам нарушения статей 5 и 6 Закона «О конкуренции» (то есть ст.ст. 10, 11 ФЗ «О защите конкуренции»).

Вместе с тем, определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта должно производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. № 67, и в соответствии с положениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. № 108.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом при определении доли доминирующего положения хозяйствующего субъекта не учитывались требования Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. № 67.

Исходя из данных аналитического отчета определение положения ООО «Оптовый рынок» на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электро- и теплоэнергетике (трансформатор силовой масляный ТМ - 100/10/0,4 № 17133, кабельная линия электропередач) Кемеровским УФАС России установлено, что Общество с ограниченной ответственностью «Оптовый рынок», действуя на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электро- и теплоэнергетики (трансформатор масляный ТМ - 1000/10/0,4 № 17133, кабельная линия электропередач) по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100, является единственным хозяйствующим субъектом, эксплуатирующим указанные объекты, и занимает долю на рынке 100% (индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (НН1) на исследуемом товарном рынке составил 10 000 и характеризует рынок как высококонцентрированный).

Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. № 67 Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке утверждены в целях реализации статей 5, 6, 18, 19 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Согласно п. 3.1 Методических рекомендаций положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, квалифицируется государственными