Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2009 по делу n  07АП-4644/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов.

Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения.

К дополнительным параметрам относятся:

- количество фактических конкурентов и относительный размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам (размер доли товарного рынка, принадлежащего изучаемому хозяйствующему субъекту, в сравнении с долями рынка, принадлежащего ближайшему конкуренту);

- стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйствующему субъекту, так и его ближайшим конкурентам;

- стабильность во времени самого рынка (статичный или динамичный рынок);

- наличие потенциальной конкуренции в совокупности с оценкой наличия и величины препятствий для вхождения конкурентов на рынок (барьеров вхождения конкурентов в рассматриваемый рынок);

- оценка фактов или потенциальных возможностей изучаемого хозяйствующего субъекта выступать «ценовым лидером».

Вышеприведенный перечень параметров оценки рыночной структуры не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. Вместе с тем, не всегда задача определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта требует от антимонопольных органов анализа всех параметров, характеризующих товарный рынок.

Перечень изучаемых параметров товарного рынка для оценки доминирования хозяйствующего субъекта определяется антимонопольными органами в каждом конкретном случае.

В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В данном случае, как видно из материалов дела, анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам - конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, и по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могли войти на данный товарный рынок, антимонопольным органом не проводился.

Кроме того, антимонопольным органом не доказано, что ООО «Оптовый рынок» занимает доминирующее положение на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электро - и теплоэнергетике (трансформатор силовой масляный ТМ - 100/10/0,4 № 17133, кабельная линия электропередач).

Согласно уставу ООО «Оптовый рынок», эксплуатация объектов инфраструктуры электро- и теплоэнергетики не отнесена к видам предпринимательской деятельности Общества.

ООО «Оптовый рынок» владеет, пользуется и, следовательно, осуществляет эксплуатацию трансформатора масляного ТМ - 1000/10/0,4 №17133, кабельной линии электропередач, в силу наличия арендных отношений между ООО «Оптовый рынок» и ООО «Мечта-НК», собственника указанных объектов.

Правовые основания осуществления ООО «Оптовый рынок» деятельности по эксплуатации тепловых сетей не доказаны.

При осуществлении данной деятельности ООО «Оптовый рынок» обязан нести соответствующие расходы по содержанию и эксплуатации объектов инфраструктуры электро- и теплоэнергетики.

Деятельность по передаче электрической и тепловой энергии подлежит государственному регулированию Региональной энергетической комиссией Кемеровской области. ООО «Оптовый рынок» процедуру государственного регулирования тарифов не проходило.

Тариф для ООО «Оптовый рынок» на услуги по передаче электрической энергии не установлен. Таким образом, ООО «Оптовый рынок» не имеет законного права на оказание услуг по передаче электрической энергии и соответственно на возмещение затрат за оказание таких услуг со стороны иных юридических и физических лиц.

Апелляционный суд не принимает доводов Управления относительно нарушения судом первой инстанции норм материального права, выразившегося в том, что суд не принял решения в отношении предписания, выданного на основе оспариваемого ненормативного акта.

Решение антимонопольного органа и предписание, выданное на его основании – два самостоятельных ненормативных правовых акта.

Как следует из ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обращение в арбитражный суд является правом заинтересованного лица. Объем реализации данного права определяется непосредственно заинтересованным лицом, формулирующим требование в соответствии с теми правами и законными интересами, которые оно считает нарушенными. Применительно к делам, рассматриваемым в порядке Главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заявитель самостоятельно определяет, какие именно ненормативные правовые акты, действия, решения подлежат оспариванию (ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

По смыслу ст.ст. 198, 200 – 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд осуществляет проверку того  акта (действия, решения), который указан заявителем как оспариваемый. Произвольное расширения предмета судебного рассмотрения за счет проверки судом другого ненормативного правового акта, который не оспаривается заявителем, и решение вопросов о действительности такого акта, недопустимо.

Ссылка апеллянта на п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 г. № 32 является безосновательной. В указанном пункте названного Информационного письма рассматривается ситуация, в которой оспариваются два ненормативных акта – решение антимонопольного орган и выданное на его основании предписание. Президиум ВАС РФ разъяснил, что в такой ситуации требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование. Однако данное разъяснение не может толковаться в противоречие норм АПК РФ как обязывающие арбитражный суд проверить предписание антимонопольного органа в том случае, когда лицом, обратившимся в суд, оспаривается только решение антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение  Арбитражного  суда  Кемеровской области от 30 апреля 2009 года по делу №А27-2418/2009-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                        М.Х. Музыкантова

Судьи                                                            Е.А.  Залевская

А.В. Солодилов