Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2009 по делу n 07АП-4301/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

уплаты 20.02.2008 года, суммы 1 250 000 руб. - за февраль 2008 года по сроку уплаты 20.03.2008 года. Между тем, налоговый орган в апелляционной жалобе, как и в суде первой инстанции, подтвердил тот факт, что  решений о проведении зачета в нарушение ст. 78 НК РФ не принималось, суммы списаны по лицевому счету.

При этом, представленные Инспекцией требования и решения о взыскании налога на игорный бизнес за январь и февраль 2008 года свидетельствуют о применении ответчиком порядка бесспорного взыскания долга за счет денежных средств на счетах в банке, доказательств не взыскания недоимки за данные периоды Инспекцией не прдесталвено.

Кроме того, решением суда от 20.03.2008 года установлена переплата по налогу на игорный бизнес, недоимка на указанные суммы возникла в последующие налоговые периоды (за пределами срока, установленного ст. 78 НК РФ, для возвращения излишне уплаченного налога по заявлению от 22.10.2007 года), что свидетельствует о невозможности проведения зачета за счет переплаты, возникшей с период  01.02.2005 года по 04.12.2006 года

Однако суд апелляционной инстанции не может признать правомерным расчет суммы процентов заявителя, с которым согласился арбитражный суд, определив размер процентов в сумме 580 598 руб. в силу следующих обстоятельств.

02 декабря 2008 года налоговым органом произведены зачеты пеней по налогу на имущество и недоимки по налогу на имущество за счет переплаты по налогу на игорный бизнес на общую сумму 52 950,63 руб., оформленные решениями о зачете №№ 13214, 13213, 13 212, 13211, 13210 (л.д.63-67), о принятии которых заявитель был извещен, что подвержено как материалами дела,   и не оспорено представителем Общества в апелляционном суде.

Исходы из текста заявления и уточненного заявления (л.д. 10-11,92-93), каких – либо доводов о незаконности принятых Инспекцией решений о зачете Обществом не заявлялось; данные решения не были оспорены заявителем в установленном порядке, что подтверждено представителем налогоплательщика в апелляционном суде. Следовательно, данные ненормативные правовые акты Инспекции недействительными не признаны и не отменены в ином порядке (вышестоящим налоговым органом).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что проценты со 02.12.2008 года подлежали начислению на сумму 4 399 049,37 руб.(4 452 000 - 52 950,63).

Кроме того, из материалов дела следует и не оспаривалось представителем заявителя в апелляционном суде, что сумма налога на игорный бизнес в размере 100 694,81 руб. по решению Инспекции №4014 от 02.12.2008 года возвращена Обществу 05.12.2008 года (л.д.125 –выписка из лицевого счета). Следовательно, проценты с 05.12.2008 года подлежали начислению на сумму 4 298 354,56 руб. (4 399 049,37  - 100 694,81).

С учетом изложенного, расчет процентов  за период с 1.02.2008 года по 13.04.2009 года следующий:

1) за период с 11.02.2008 года по 28.04.2008 года: 4 452 000 х 10,25%/360 х 77 дней = 97 604 руб.;

2) за период с 29.04.2008 гола по 09.06.2008 года: 4 452 000 руб. х 10,5%/350 х 40 дней = 51 940 руб.;

3) за период с 10.06.2008 года по 13.07.2008 года: 4 452 000 руб. х 10,75%/360 х 33 дня = 43 871 руб.;

4) за период с 14.07.2008 года по 11.11.2008 года: 4 452 000 руб. х 11%/360 х 117 дней = 159 159 руб.;

5) за период с 14.07.2008 года по 30.11.2008 года: 4 452 000 руб. х 12%/360 х 18 дней = 26 712 руб.;

6) за 01.12.2008 года (один день)-  4 452 000 х 13% : 360х1= 1607,66 руб.

7) за период со 02.12.2008 года по 04.12.2008 года (три дня) – 4 399 049,37 х 13% : 360х3=4 765,63 руб.

8) за период с 05.12.2008 года по 13.04.2009 года (128 дней) - 4 298 354,56 руб. х 13% : 360 х 128= 198 679,49 руб., всего 584 338,78 руб.

С учетом уплаченных Инспекцией процентов за просрочку возврата излишне уплаченного налога на игорный бизнес размер процентов составит 573 439,46 руб. (584 338,78 руб. – 10 899,32 руб.).

 При таких обстоятельствах,  несоответствие выводов арбитражного суда, обстоятельствам дела, в соответствии с п.3 ч.1 ст. 270 и п.2 ст. 269 АПК РФ является основанием для изменения решения суда первой инстанции и изложения его в следующей редакции:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула №754 от 19 сентября 2008 года «Об отказе в осуществлении зачета (возврата)» в части отказа Обществу с ограниченной ответственностью «Оникс» в уплате процентов за нарушение срока возврата налога на игорный бизнес в размере 573 439 руб. 46 коп. 

Возложить на Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула обязанность произвести действия по уплате Обществу с ограниченной ответственностью «Оникс» проценты  в размере 573 439 руб. 46 коп.

В остальной части оснований для изменения или отмены решение суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,                                                            

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от  17 апреля 2009 года по делу № А03-14352/2008  изменить, изложив в следующей редакции:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула №754 от 19 сентября 2008 года «Об отказе в осуществлении зачета (возврата)» в части отказа Обществу с ограниченной ответственностью «Оникс» в уплате процентов за нарушение срока возврата налога на игорный бизнес в размере 573 439 руб. 46 коп. 

Возложить на Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула обязанность произвести действия по уплате Обществу с ограниченной ответственностью «Оникс» проценты  в размере 573 439 руб. 46 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:                                                           Жданова Л. И.

Судьи:                                                                                          Залевская Е.А.

                                                                                                      Хайкина С.Н.