Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2009 по делу n 07АП-5647/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-5647/08

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2009г.

Полный текст постановления изготовлен  10 августа 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего      Т. А. Кулеш

судей:                                    М. Х. Музыкантовой,

Е. А. Залевской,

при ведении протокола судебного заседания судьей М. Х. Музыкантовой,

при участии:

от заявителя: Святкин С. И. по доверенности № 164 от 16.02.2009 г.; Белоусов В. Е. по доверенности № 200 от 05.05.2009 г.; Попова И. С. по доверенности № 227 от 28.07.2009 г., Домрачева Л. В. по доверенности № 149 от 11.02.2009 г.,

от заинтересованного лица: Поздняков К. И. по доверенности от 19.06.2009 г.; Феденев А. Е. по доверенности от 20.05.2009 г.,

от третьего лица: Управление по недропользованию по Кемеровской области - без участия, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №2 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.05.2009 года по делу №А27-5996/2008-6 (судья А. Л. Потапов)

по заявлению открытого акционерного общества «Кузнецкие ферросплавы» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №2 по Кемеровской области о признании недействительным решения № 07дсп от 20.05.2008 г. в части,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Кузнецкие ферросплавы» (далее – заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения  № 07дсп от 20.05.2008 г. межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по  Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) в части доначисления:

- недоимки по налогу на прибыль в размере 233 003 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 12 150, 96 рублей, штрафа в размере 46 600, 60 рублей;

- налога на добавленную стоимость в размере 216 981 рубль, сумм пени  соответствующих сумме оспариваемого налога и штрафа в размере 43 396, 20 рублей;

- единого социального налога в размере 23 931, 20 рублей, сумм пени соответствующих оспариваемой сумме налога и штрафа в размере 4784, 24 рубля;

- страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей;

- налога  на добычу полезных ископаемых в размере 8 071 350 рублей, сумм пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 2 086 431 рубль и штрафа в размере 1 614270 рублей;

- штрафа,  начисленного по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 200 рублей (с учетом принятого судом ходатайства об уточнении заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 03.07.2008 г. к участию в деле в качестве  третьего лица,  не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Управление  по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2008 г. заявленные требования Общества удовлетворены частично.

Решение от 20.05.2008 № 07дсп признано недействительным в части доначисления:

- налога на прибыль в размере 233 003 рублей, пени в размере 12 150, 96 рублей и штрафа в размере 46 600, 60 рублей;

- НДС в размере 216 981 рубль, сумм пени и штрафа в размере 43 396, 20 рублей;

- ЕСН в размере 23 931, 20 рубль, сумм пени и штрафа в размере 4 784, 24 рублей;

- страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей и штрафа в размере 200 рублей.

В остальной части в удовлетворении  заявленных требований ОАО «Кузнецкие ферросплавы» отказано.

Постановлением от 21.07.2008 г. Седьмого арбитражного апелляционной суда вышеуказанное решение Арбитражного суда Кемеровской области оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 12.03.2009 г. решение от 01.08.2008 г. Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 10.11.2008 г. Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-5996/2008-6 в части отказа ОАО «Кузнецкие ферросплавы» в признании недействительным решения от 20.05.2008 г. № 07дсп о доначислении налога на добычу полезных ископаемых, начислении соответствующей суммы пеней и привлечении к налоговой ответственности отменено.

В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. В остальной части названные судебные акты оставлены без изменения.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 25.05.2009 г. заявленные требования Общества в части, направленной на новое рассмотрение, были удовлетворены.

Считая решение суда первой инстанции незаконным как вынесенным с нарушением норм материального права, инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой  просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать Обществу в удовлетворении требований.

В качестве доводов апелляционной жалобы налоговый орган указал на то, что:

- содержание стандарта СТП 001-05770748-2001 не соответствует требованиям протокола ГКЗ, лицензионному соглашению, проекту отработки месторождения;

- налоговый орган имел право рассматривать кварцит фракции 0-25 мм в качестве добытого полезного ископаемого.

В своем отзыве на апелляционную жалобу Общество не согласилось с доводами налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Управление по недропользованию по Кемеровской области представило отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

В судебном заседании представители инспекции и Общества поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Суд считает возможным в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотреть настоящее дело в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании объявлялся перерыв 16 часов 15 минут 10.08.2009 г., после которого судебное заседание было продолжено в том же составе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено материалами дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО «Кузнецкие ферросплавы»  по вопросам правильности исчисления,  полноты и своевременности перечисления в бюджет, в том числе  налога на добавленную стоимость,  налога на прибыль,  единого социального налога,  страховых взносов на обязательное пенсионное страхование,  налога на добычу полезных ископаемых.

Результаты проверки были отражены в акте № 31ДСП от 11.04.2008 г.,  на который налогоплательщиком принесены возражения.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение № 07дсп от 20.05.2008 г. «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Указанным решением налогоплательщику, в том числе, доначислен налог  на добычу полезных ископаемых в размере 8 071 350 рублей, пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 2 086 431 рублей и штраф в размере 1 614 270 рублей.

Общество, не согласившись с решением № 07дсп от 20.05.2008 г. налогового органа в указанной части, обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к следующим выводам:

- переработка сырого кварцита на дробильно-обогатительной фабрике не относится к процессу извлечения полезного ископаемого;

- в спорном периоде Обществом был уплачен НДПИ со всего объема кварцита соответствующему по качеству стандарту Общества до его переработки на дробильно-обогатительной фабрике;

- фракция менее 25 мм является отходом дробления сырых кварцитов, то есть отходом переработки полезного ископаемого;

- налоговым органом не доказана реализация в спорном периоде щебня получаемого путем добычи полезного ископаемого, а не путем переработки отходов производства товарного кварцита.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

Согласно подпунктам 1, 2 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых являются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего  производства,     если  такое  извлечение  подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия этих стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту организации (предприятия); не признается полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Согласно пункту 1 статьи 337 НК РФ в целях главы 26 НК РФ полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым.

В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 337 НК РФ одним из видов добытого полезного ископаемого является горнорудное неметаллическое сырьё (абразивные породы, жильный кварц, кварциты, карбонатные породы для металлургии, и так далее).

Из материалов дела следует, что ОАО «Кузнецкие ферросплавы» является недропользователем на основании выданной Территориальным агентством по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) лицензии на право пользования недрами серия КЕММ 01190 ТЭ «Добыча кварцитов на месторождении «Сопка 248».

Количество добытого полезного ископаемого определялось ОАО «Кузнецкие ферросплавы» прямым методом в соответствии со статьей 339 НК РФ, данный метод предполагает применение налогоплательщиком при определении количества добытого полезного ископаемого применение измерительных средств и устройств (маркшейдерские замеры) с учётом фактических потерь полезного ископаемого, которое в количество добытого не включается.

Оценка стоимости добытых полезных ископаемых определялась Обществом в соответствии с подпунктом 2 части 1 статьи 340 НК РФ, исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого.

Налоговый орган установил в ходе выездной налоговой проверки, что выручка от реализации щебня с отвала, его количество для целей определения стоимости единицы добытого щебня как полезного ископаемого за проверяемый налоговый период Обществом не учитывалось.

В результате Общество занизило стоимость единицы добытого полезного ископаемого – щебня, определяемую в соответствии с пунктом 3 статьи 340 НК РФ как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

Согласно статье 29 Закона РФ от 21.02.1992 г. № 2395-1 «О недрах» в целях создания условий для рационального комплексного использования недр, определения платы за пользование недрами, границ участков недр, предоставляемых в пользование, запасы полезных ископаемых разведанных месторождений подлежат государственной экспертизе.

Предоставление недр в пользование для добычи полезных ископаемых разрешается только после проведения государственной экспертизы их запасов.

Сведения, полученные  в  результате  проведения такой экспертизы,  в том  числе и о количестве и качестве полезных ископаемых  является основанием для постановки их на  государственный баланс в соответствии со статьёй 31 Закона № 2395-1, а  также пунктом 7  Положения о порядке учёта запасов полезных ископаемых, утверждённого Приказом Министерства  природных ресурсов  Российской Федерации  № 122 от 09.07.1997 г.

Балансовые запасы полезного ископаемого для месторождения «Сопка-248» утверждены Протоколом заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 28.09.1983 г. № 9309, как  балансовые запасы кварцитов месторождения «Сопка 248», как сырье для производства ферросплавных марок КШ и КФ (ОСТ 14 49-80), кристаллического кремня марки КР-2, а  также кварцитов  фракции  менее  25  мм, как сырья для изготовления набивных масс,  раскислителей шлаков в металлургическом производстве, цементной  добавки, а  также   для производства фильтрующих материалов и совместно с кварцитами, не  удовлетворяющими требованиям к ферросплавному производству для производства щебня  (ГОСТ 8267-82) песка (ГОСТ 8736-77) после его промывки.

В соответствии с пунктом 2. 2 Лицензионного соглашения к лицензии КЕМ 01190 ТЭ полезным ископаемым на месторождении «Сопка 248» являются кварциты, образующие сложной формы тела, залегающие среди вмещающих пород. В объеме вмещающей толщи кварциты занимают около 40%. По качеству выделяются кварциты марок КФ, КР-2 и КШ, пригодные для производства ферросплавов (КШ, КФ) и кристаллического кремния (КР-2). Фракции крупностью менее 25 мм, образующиеся при переработке сырых кварцитов, пригодны в качестве сырья для изготовления набивных масс, раскислителей шлаков в металлургии и цементной добавки. Отходы производства (до 60 % от объема добытого кварцита) пригодны для производства строительных материалов (щебень и песок), при неполной реализации подлежат складированию в отдельные отвалы. Кроме того, на месторождении выделены кварциты не пригодные для металлургии, они могут быть использованы для производства щебня (ГОСТ 8267-82) и песка промывки (ГОСТ 8736-77).

Таким образом, продукцией разработки карьера является полезное ископаемое – кварцит, пригодный как