Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2009 по делу n 07АП-4867/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

При составлении акта налоговой проверки должны быть использованы документы, подтверждающие факт совершения налогоплательщиком налогового нарушения, полученные как от самого налогоплательщика, так и от третьих лиц (от органов внутренних дел, таможенных органов и т.п.) в рамках налоговой проверки. Это означает, что допрос свидетелей, осмотр помещений, документов и предметов, истребование документов, выемка документов и предметов, экспертиза, привлечение специалиста должны быть проведены по правилам статей 90 - 99 НК РФ. Если же доказательства получены вне процедуры налоговой проверки, то они не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Как следует из материалов дела, декларация по НДС за 1 квартал 2008 г. представлена налогоплательщиком 16.04.2008 г. Как указано в акте проверки (т.д. 1 л.д.47-52), она начата 16.04.2008 г. и окончена 16.07.2008 г.

Материалами дела подтверждается, что 28 июля 2008 г. после составления акта проверки Обществу было направлено извещение № 5056 (т.д. 2 л.д.29) о необходимости обеспечить явку представителя для участия в рассмотрении  материалов проверки к 14 час. 28.08.2008 г.

Согласно протоколу № 139 от 28.08.2008 г. (суд расценил как опечатку указание на дату составления протокола 28 августа 2007 г., поскольку есть ссылка на доверенность представителя от 27.08.2008 г.) в ходе рассмотрения материалов проверки были выслушаны доводы представителя налогоплательщика, однако ссылки на принятие какого-либо решения по результатам рассмотрения материалов протокол не содержит.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что только 10.09.2008 г. Инспекцией принимается решение № 80 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.д. 2 л.д.34). Решением предписано в срок до 10.10.2008 г. провести почерковедческую экспертизу и в этот же день Инспекцией принимается решение № 30 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 10.10.2008 г. (т.д. 2 л.д.35), при этом 11.09.2008 г. Инспекция направила Обществу уведомление о вызове налогоплательщика (т.д. 2 л.д. 33) для рассмотрения материалов камеральной проверки на 14 час. 00 мин. 09.10.2008 г. (то есть до окончания указанного выше срока).

Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки № 139/д от 09.10.2008 г. рассмотрение материалов производилось именно в этот день. Ссылки на принятие какого-либо решения по результатам рассмотрения материалов проверки протокол также не содержит. Фактически решения приняты 10.10.2008г.

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового  контроля  -  проведения    почерковедческой экспертизы, было принято Инспекцией 10.09.2008г. Однако, в материалы дела Инспекцией представлено постановление о ее значении, датированное 30.07.2008 г. (т.д. 2 л.д.26-27). 12.09.2008 г. было составлено заключение эксперта (т.д. 2 л.д. 13).

В пунктах 3, 6 статьи 95 НК РФ установлено, что экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, в котором указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Как правильно установлено судом первой инстанции,  постановление о проведении экспертизы от 30.07.2008 г. Инспекция вынесла вне рамок каких-либо мероприятий налогового контроля: проверка окончена 16.07.2008 г., а решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля -   почерковедческой экспертизы, было принято 10.09.2008 г. Факт проведения экспертизы вне рамок налогового контроля не оспаривается налоговым органом в апелляционной жалобе.

Кроме того, как следует из материалов дела, Инспекция не представила доказательств выполнения требования пункта 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и не разъяснила налогоплательщику права, предусмотренные в пункте 7 этой статьи.

В соответствии с частями1,2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом приведенных обстоятельств, руководствуясь положениями этой нормы, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что  заключение эксперта, полученное Инспекцией за рамками камеральной проверки, в силу пункта 3 статьи 64 НК РФ правомерно признано судом первой инстанции недопустимым доказательством по делу.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, направлены на переоценку доказательств, положенных в основу решения суда, оснований для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем, изменяя решение суда первой инстанции в части возврата заявителю государственной пошлины за счет средств Федерального бюджета, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В этой связи то обстоятельство, что в рассматриваемом случае стороной по делу может оказаться государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ, не влечет отказ другой стороне в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если судебный акт принят не в их пользу.

Часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантирует возмещение понесенных расходов в пользу выигравшей дело стороны независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Изменения, внесенные статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 № 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не распространяются на распределение судебных расходов.

Таким образом уплаченная государственная пошлина подлежит взысканию в пользу заявителя за счет средств Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Барнаула.

Неправильное применение судом первой инстанции нормы материального права является основанием для отмены в части решения Арбитражного суда  Алтайского края от 07 мая 2009 г. по делу № А03-475/2009 и принятия нового судебного акта в соответствии пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ в части распределения судебных расходов.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ , Седьмой арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение    Арбитражного    суда    Алтайского края  от 07 мая 2009 года по делу

№ А03-475/2009 изменить в части распределения судебных расходов.

Взыскать с  Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Барнаула в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-Сервис»в возмещение  расходов по уплате государственной пошлины  4000  рублей.

В остальной части решение арбитражного суда  Алтайского края от 07 мая 2009 года оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующая                                                               М.Х. Музыкантова

Судьи                                                                                             Т.А.  Кулеш

А.В.  Солодилов