Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2009 по делу n 07АП-6141/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-6141/09

03 сентября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Усаниной Н.А., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Колесниковой Е.Г. – по доверенности от 03.02.2009 года № 5,

от заинтересованного лица: Княжевой Е.Н. – по доверенности от 11.01.2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «Газпромнефть-Аэро»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 14.05.2009 года по делу № А45-5992/2009 (судья Васютина О.М.)

по заявлению Закрытого акционерного общества «Газпромнефть-Аэро»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконными решения и предписания,

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Газпромнефть-Аэро» (далее по тексту – ЗАО «Газпромнефть-Аэро», Общество, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконными решения от 22.12.2008 года и предписания от 22.12.2008 года № 37 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – УФАС по Новосибирской области, Управление) (дело № А45-5992/2009).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.05.2009 года заявление ЗАО «Газпромнефть-Аэро» удовлетворено частично. В удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления от 22.12.2008 года отказано. Предписание Управления от 22.12.2008 года № 37 признано незаконным в части обязания Общества в срок до 02.02.2009 года установить одинаковые цены для всех авиакомпаний, пользующихся его услугами по организации заправки воздушных судов авиаГСМ в аэропорту «Толмачево». В остальной части оспариваемое предписание Управления оставлено без изменения.

Не согласившись частично с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления от 22.12.2008 года, оставления остальной части оспариваемого предписания Управления без изменения и принять по делу новый судебный акт в связи с несоответствием выводов, изложенных в обжалуемом решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, в том числе по следующим основаниям:

- ЗАО «Газпромнефть-Аэро» необоснованно признано лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке авиакеросина;

- Управление без достаточных оснований определило границы товарного рынка авиакеросина как аэропорт «Толмачево», поскольку экономическая, техническая или иная возможность либо целесообразность приобретения авиакеросина покупателями за пределами аэропорта «Толмачево» имеется;

- покупка авиатоплива не ограничена аэропортом, любое лицо, в том числе, авиакомпания, осуществляющая заправку своих воздушных судов в аэропорту «Толмачево», имеет возможность самостоятельно закупить авиакеросин, сдать его на хранение топливозаправочному комплексу и производить заправку своих воздушных судов;

- Управление подменило понятия «товарный рынок услуг по заправке воздушных судов и хранения авиакеросина» и «товарный рынок авиакеросина»;

- суд первой инстанции неправильно истолковал пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ);

- заявитель необоснованно признан нарушившим пункт 6 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Новосибирской области в отзыве (поступил в суд 31.08.2009 г.) возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Комиссией Управления по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства вынесено решение от 22.12.2008 года, которым действия ЗАО «Газпромнефть-Аэро», выразившиеся в установлении им различных цен реализации авиакеросина в аэропорту «Толмачево» для различных авиакомпаний, заправляющих авиатопливом свои воздушные суда в аэропорту «Толмачево», признаны нарушающими пункт 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (том 1, листы дела 30-38). 

22.12.2008 года УФАС по Новосибирской области в адрес Общества вынесено предписание № 37 о прекращении нарушения требований пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении различных цен реализации авиакеросина различным авиакомпаниям, пользующимся услугами Общества по организации заправки воздушных судов авиаГСМ в аэропорту «Толмачево», путем установления одинаковых цен для всех авиакомпаний (том 1, листы дела 28-29).

Считая указанные решение и предписание Управления незаконными и нарушающими его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из доказанности Управлением нарушения Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Указанный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, основан на неправильном применении норм материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

УФАС по Новосибирской области в оспариваемом решении от 22.12.2008 года установлено нарушение Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в установлении им различных цен реализации авиакеросина в аэропорту «Толмачево» для различных авиакомпаний, заправляющих авиатопливом свои воздушные суда в аэропорту «Толмачево».

Выводы Управления о нарушении ЗАО «Газпромнефть-Аэро» антимонопольного законодательства основаны на установленном Управлением факте наличия доминирующего положения Общества на рынке авиакеросина в границах аэропорта «Толмачево».

Апелляционный суд считает, что выводы Управления и суда первой инстанции о наличии в действиях ЗАО «Газпромнефть-Аэро» нарушения антимонопольного законодательства противоречат положениям статьи 10 Закона № 135-ФЗ, статей 421, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

Согласно положениям статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Условия признания лица, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, установлены статьей 5 Закона № 135-ФЗ.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим (часть 4 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Для целей определения доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара имеет значение объем реализации этого товара конкретным субъектом в границах, как товарных, так и географических, соответствующего рынка.

В силу положений статьи 10 Закона № 135-ФЗ нормативно установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Таким образом, для квалификации нарушения указанной нормы Закона № 135-ФЗ недостаточно наличие различных цен на один и тот же товар, установленных доминирующим на соответствующем товарном рынке продавцом. Необходимо провести исследование экономических, технологических и иных условий, в которых были установлены различные цены на один и тот же товар.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 года № 108 (далее по тексту - Порядок).

В соответствии с пунктом 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает, в том числе, такие этапы как определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В пункте 5 Порядка перечислены методы определения продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка. При этом указано, что основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» названного пункта (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случае недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Как установлено судом первой инстанции, Общество осуществляет деятельность по заправке авиационным топливом воздушных судов авиакомпаний в аэропорту «Толмачево».

Из материалов дела следует, что обосновывая доминирующее положение Общества на товарном рынке, Управление в качестве временного интервала исследования рынка авиакеросина и оказания услуг по заправке воздушных судов определило первое полугодие 2008 года. Географическими границами товарного рынка Управлением установлена территория аэропорта «Толмачево». Указанные обстоятельства отражены в аналитическом отчете Управления (том 1, лист дела 50).

В данном случае судом первой инстанции неправомерно не приняты во внимание доводы Общества относительно ошибочного и необоснованного установления Управлением доминирующего положения ЗАО «Газпромнефть-Аэро» в географических границах аэропорта «Толмачево».

Судом первой инстанции не учтено, что пунктом 27 Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Управлением в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано и материалами дела не подтверждается, что у третьих лиц отсутствует возможность покупать авиакеросин у других продавцов за пределами очерченных Управлением географических границ рынка, то есть за пределами аэропорта «Толмачево».

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о неверном определении Управлением в данном случае географических границ товарного рынка и, соответственно, о необоснованном признании Общества хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ могут быть вменены в вину лишь лицу, занимающему доминирующее положение. Соответственно, вывод УФАС по Новосибирской области о нарушении Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ неправомерен в отсутствие установленного факта доминирующего положения субъекта на определенном рынке.

По мнению Управления, нарушение Обществом антимонопольного законодательства выразилось в установлении