Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2009 по делу n 07АП-6278/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

жалобе налогоплательщик указывает, что при производстве допросов Богачев С.Н. и Куташов Р.В. об уголовной ответственности за дачу ложных показаний не предупреждались, что является основанием для признания протоколов допроса ненадлежащими доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией, так как из протоколов допроса от 01.07.2008 года и от 21.08.2008 года следует, что названные лица предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что свидетельствует о соблюдении требований пункта 5 статьи 90 НК РФ.

Согласно результатам почерковедческой экспертизы проведенной экспертом Экспертно-криминалистического Центра ГУВД по Кемеровской области отдел ОРП, все вышеуказанные документы, в том числе договоры и счета-фактуры, представленные в ходе выездной налоговой проверки, подписаны не самими: Богачевым С.Н., Набережных А.А., Куташовым Р.В., а другими неустановленными лицами.

Так, в материалы дела представлены справки эксперта ЭКЦ ГУВД г. Кемерово №177 от 17.09.2008 года, №29 от 23.01.2009 года и заключение эксперта Зыкова №312 от 22.09.2008 года (том 7 листы дела 116-122).

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что справки являются недопустимым доказательством по делу, поскольку не соответствуют положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности», не содержат сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также не содержат сведений об уведомлении ООО «Перекресток» о дате проведения экспертизы с тем, чтобы общество могло реализовать предоставленные ему пунктом 7 статьи 95 НК РФ права.

Данные доводы не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Действительно, статья 25 Закона №73-ФЗ предусматривает одним из обязательных реквизитов заключения эксперта наличие в нем отметки о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При этом, как следует из преамбулы Закона №73-ФЗ, настоящий Федеральный закон определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации (далее - государственная судебно-экспертная деятельность) в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

Под судопроизводством следует понимать как деятельность суда по подготовке и назначению экспертизы, так и деятельность правоохранительных органов, осуществляющих производство по административным, арбитражным, гражданским и уголовным правонарушениям в связи с подготовкой материалов для рассмотрения их в суде.

Спецификой природы государственных судебных экспертиз является проведение их только в процессе осуществления судопроизводства, то есть рассмотрения и разрешения гражданских и арбитражных дел, расследования и судебного производства по уголовным делам.

Таким образом, к государственной судебно-экспертной деятельности не относятся экспертизы на чистоту патента, экспертиза проектной документации, экологическая экспертиза строящегося объекта и другие виды экспертиз, проводимые вне сферы судопроизводства.

Из материалов дела следует, что экспертные исследования по данному делу проводились в рамках налоговой проверки, то есть не в процессе осуществления судопроизводства, следовательно, отнесение деятельности эксперта в данном случае к судебно-экспертной является не обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, общественные отношения, возникшие при назначении, производстве экспертизы и вынесении акта экспертного исследования в рамках налоговой проверки, не подлежат регулированию ФЗ от 31.05.2001 года №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

При этом в постановлениях о назначении почерковедческой экспертизы №№ 44,45  от 09.09.2008 года (том 7 листы дела 94-104), стоит отметка об ознакомлении законного представителя общества (Карманова Н.А.) с данными актами.

Кроме того, в материалы дела представлен протокол № 1 от 09.09.2008 года об ознакомлении проверяемого лица с постановлением №44 от 09.09.2008 года о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав (том 7 лист дела 105).

Так же не принимается довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта Зыкова № 312 от 22.09.2008 года о почерковедческой экспертизе подписей руководителя ООО «Горизонт» Набережных А.А. является недопустимым доказательством, поскольку для проведения почерковедческой экспертизы недостаточно лишь одного документа для сравнивания.

Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы, вернув без исполнения определение суда (постановление государственного органа) о назначении экспертизы, в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения.

То обстоятельство, что отказ эксперта не последовал и, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы были для эксперта достаточны.

В отношении ООО «Телепродакшн» установлено, что договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные, акты приема-передачи, протоколы взаимозачетов подписаны от имени ООО «Телепродакшн» Волковым И.В.

Однако, согласно информации, представленной Инспекцией ФНС России № 3 по г. Москва, руководителем ООО «Телепродакшн» с момента постановки на учет (26.08.2002) по настоящее время числится Сафонова В.Н.

Из протокола допроса директора ООО «Перекресток» Карманова Н.А. следует, что никакие учредительные документы ООО «Телепродакшн» проверены не были, личность руководителя не удостоверялась, что свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента.

Информация, полученная при допросах Волкова И.В. (том 6 листы дела 76-79, 85-88), ставит под сомнение осуществление фактического руководства ООО «Телепродакшн» Волковым И.В., поскольку содержит противоречивые сведения.

Кроме того, как следует из справки эксперта ЭКЦ ГУВД г. Кемерово №29 от 23.01.2009 года (том 7 лист дела 116) документы по взаимоотношениям с ООО «Перекресток» подписаны не Волковым И.В. а другим лицом с подражанием его подписи.

Таким образом, все вышеуказанные документы, представленные налогоплательщиком при проведении выездной налоговой проверки, не соответствуют требованиям налогового законодательства РФ и законодательства РФ о бухгалтерском учете, поскольку содержат недостоверные сведения, а именно подписаны неустановленными лицами.

Отсутствие лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов вышеуказанных «контрагентов» явно свидетельствует, что данные организации не вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

На основании вышеизложенного, не могут быть приняты в качестве доказательств произведенных расходов и правомерности налоговых вычетов по НДС все вышеуказанные документы, поскольку, будучи подписаны неустановленными (неуполномоченными) лицами от имени фактически несуществующих организаций (неправоспособных организаций), являются фиктивными.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Силена», ООО «Телепродакшн», ООО «Авангард», ООО «Горизонт» по юридическим адресам не находятся, у указанных организаций отсутствуют основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, а также отсутствует численность работающих, бухгалтерская и налоговая отчетность указанными организациями в налоговые органы не представлялась или представлялась с минимальными исчислениями в бюджет.

Вышеизложенное, в числе прочего подтверждает вывод Инспекции об отсутствии факта реального заключения и тем более исполнения сделок проверяемого налогоплательщика с указанными контрагентами.

Доводы апелляционной жалобы о том, что доказательства, подтверждающие факт не нахождения данных организаций по их юридическим адресам отсутствия материальных и производственных средств, не могут быть приняты судом, так как получены вне рамок проверок, не принимается судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Следовательно, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора.

Статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения, которые (доказательства) получены налоговым органом до или после проведения проверки.

Таким образом, документы, полученные самостоятельно и запрошенные инспекцией в соответствующих органах до или после окончания налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и в оспариваемом решении о привлечении Общества к налоговой ответственности, должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

Кроме того, согласно выпискам движения денежных средств указанных контрагентов наличные денежные средства с их расчетных счетов получали по денежным чекам физические лица, которые никакого отношения к контрагентам не имеют.

Так, согласно выпискам Движения денежных средств ООО «Силена» по расчетному счету №40702810268500000040, открытому в Кемеровском филиале ОАО АКБ «Росбанк» наличные денежные средства с этого расчетного счета получали по денежным чекам Лизогуб Вадим Станиславович, Кротов Павел Александрович, Попов Иван Иванович, Титова А. А.

Из показаний Лигозуба В.С. от 22.05.2008 года, Титова А.А. от 25.09.2008 года следует, что указанные лица никакого отношения к ООО «Силена» не имеют, снимали денежные средства за вознаграждение.

Согласно предоставленным выпискам движения денежных средств ООО «Телепродакшн» по расчетному счету № 40702810868550000005, открытому в Кемеровском филиале ОАО АКБ «Росбанк» 16.02.2005г. наличные денежные средства с этого расчетного счета получали за проверяемый период 2005-2006 гг. Титов Андрей Александрович и Ильинков Андрей Владимирович.

Из показаний Титова А.А. от 25.09.2008 года и Ильинкова А.В. от 08.05.2008 года, от 14.11.2008 года следует, что указанные лица никакого отношения к ООО «Телепродакшн» не имеют, снимали денежные средства за вознаграждение.

Другие операции по расчетным счетам носят транзитный характер.

Так, денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Авангард», от ООО «Перекресток» за, якобы, поставленные нефтепродукты в этот же день или в ближайшие дни перечислялись в этом же размере на расчетный счет Торгового Дом «Кем-Ойл», где одним из учредителей является директор ООО «Перекресток» Карманов Н.А.

Также, из анализа движения денежных средств по счетам контрагентов Инспекцией установлено, что платежи, свидетельствующие об осуществлении хозяйственной деятельности контрагентов (уплата налогов, начисление заработной платы, приобретение расходных материалов и прочее) отсутствуют.

Кроме того, большая часть, якобы, поставленных горюче-смазочных материалов ООО «Перекресток» оплачивались векселями.

При этом,  согласно сведениям, предоставленным банками, векселя, переданные по актам приема передач ценных бумаг ООО «Силена», ООО «Телепродакшн», ООО «Авангард», ООО «Горизонт» в счет оплаты по счетам-фактурам, представленных налогоплательщиком, в этот же день, на следующий же день, через 2-3 дня были обналичены физическими лицами, которые никакого отношения к указанным контрагентам не имеют.

Седьмой арбитражный апелляционный суд так же считает необходимым отметить, что во всех случаях Обществом в Инспекцию не были представлены документы установленной формы, подтверждающие факт доставки ГСМ, что ставит под сомнение осуществление реальных хозяйственных операций.

Транспортировка нефтепродуктов допускается посредством специально оборудованного и допущенного к перевозке транспорта в соответствии с требованиями, предъявляемыми к перевозкам опасных грузов, и правилами технической эксплуатации.      При транспортировке оформляется сопроводительная товарно-транспортная накладная.

В рассматриваемом случае, согласно пояснениям налогоплательщика поставка продукции, якобы, производилась силами поставщика автомобильным транспортом. Однако, товарно-транспортные накладные, свидетельствующие о произведенной доставке, налогоплательщиком не были представлены.

Налогоплательщиком были предоставлены в Инспекцию товарные накладные (ТОРГ-12), которые не могут свидетельствовать о доставке ГСМ, так как товары доставлялись не на условиях самовывоза.

Таким образом, представленные документы в нарушение требований законодательства РФ о налогах и сборах и законодательства РФ о бухгалтерском учете не составляют единый комплект документов, содержат в себе фиктивные данные, хотя наличие у налогоплательщиков полного и достоверного пакета документов является обязательным условием действующего законодательства РФ, который позволяет налоговым органам судить о реальности существования сделок.

Вышеуказанные обстоятельства, установленные Инспекцией в совокупности и во взаимосвязи: а именно, осуществление деятельности с «контрагентами», руководители которых не имеют отношения к данным организациям; создание фиктивного документооборота; наличие особых форм расчетов - банковскими векселями; недостоверность сведений, содержащихся в представленных документах (счета-фактуры и первичные документы подписаны неустановленными лицами); отсутствие реальной оплаты за приобретенный товар; отсутствие факта доставки и оприходования товара, свидетельствуют об отсутствии фактов совершения реальных сделок (мнимые договоры) налогоплательщика с ООО «Силена», ООО «Телепродакшн», ООО «Авангард», ООО «Горизонт».

В соответствии Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 налоговая выгода не может быть