Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2009 по делу n 07АП-6203/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                        Дело № 07АП-6203/09

Резолютивная часть постановления объявлена 03.09.2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 04.09.2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кулеш Т.А.

судей:                                Залевской Е.А.

Музыкантовой М.Х.    

при ведении протокола судебного заседания судьей судьей Е.А. Залевской

при участии:

от заявителя: Мержей А.П. – доверенность от 23.06.2009г.,

от заинтересованного лица:  Чиркина М.А. – доверенность № 3 от 29.10.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.07.2009 года по делу №А27-10288/2009 по заявлению индивидуального предпринимателя Титова С.В. к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Кемеровской области о признании незаконным постановления №50 от 17.03.2009 года и о его отмене,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Титов Сергей Васильевич (далее – ИП Титов С.В., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Кемеровской области (далее – МИФНС №8 по Кемеровской области, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания №50 от 17.03.2009 года.

Решением суда от 13.07.2009 года по делу №А27-10288/2009 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с данным решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что протокол об административном правонарушении составлен в присутствии предпринимателя в УВД г. Междуреченска 11.03.2009 года, поэтому предприниматель считается надлежащим образом извещенный о рассмотрении административного дела.

Апеллянт считает также, что ИП Титовым С.В. пропущен срок на обжалование постановления. Факт получения копии оспариваемого постановления подтверждается письмом Междуреченского почтамта.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель считает решение суда законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представители заявителя и административного органа поддержали свои позиции, изложенные в жалобе и отзыве на жалобу соответственно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

10 февраля 2009 года налоговым органом проведена проверка в киоске «Творожок», расположенном внутри крытого рынка по адресу: Кемеровская область, г.Междуреченск, ул. Весенняя, 27.

В результате проверки установлено, что продавец Сандалюк Е.В. при продаже майонеза «Ряба» не применила контрольно-кассовую технику по причине отсутствия в отделе ККМ.

11.03.2009 года должностным лицом налогового органа составлен протокол об административном правонарушении №40, в соответствии с которым предприниматель считается нарушившим статьи 2,5 Федерального закона от 22.05.2003 года №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон №54-ФЗ).

17.03.2009 года начальник МРИ ФНС №8 по Кемеровской области, рассмотрев протокол об административном правонарушении и приложенные к нему документы, вынес постановление №50, которым привлек ИП Титова С.В. к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что  налоговым органом нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а сам судебный акт признается Седьмым арбитражным апелляционным судом законным и обоснованным по следующим основаниям.

На основании пункта 1 статьи 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Факт не применения контрольно-кассовой техники подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

Указывая на отсутствие состава административного правонарушения, предприниматель в заявлении ссылается на пункт 3 статьи 2 Закон №54-ФЗ.

В силу абзаца 7 пункта 3 статьи 2 Закона №54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Таким образом, право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации.

Из протокола осмотра от 10.02.2009 года следует, что киоск представляет собой изолированное помещение с отдельным входом, закрывающимся на дверь. Внутри киоска расположена холодильная витрина со скоропортящимся и требующим низкой температуры, товаром. За лицевой стеной киоска, отделяющей рабочее место продавца от покупателей, расположены полки с товарами. На лицевой стене киоска расположены дверцы, закрывающиеся на замок.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, исходя из понятия киоска, закрепленного в пункте 37 Государственного стандарта Российской Федерации, утвержденного постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, и имеющегося в материалах дела протокола осмотра, при отсутствии замечаний со стороны предпринимателя, признает вывод налогового органа относительно отсутствия оснований для применения положений пункта 3 статьи 2 Закона №54-ФЗ,  обоснованным.

Таким образом, учитывая установленный налоговым органом факт наличия вины в действиях предпринимателя, выразившейся в непринятии необходимых мер для использования в работе контрольно-кассового аппарата при осуществлении наличных денежных расчетов в киоске «Творожок», а именно: не выполнение своих организационно-распорядительных и административных функций, при наличии события административного правонарушения, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

   При этом суд первой инстанции, установив факты нарушения МРИ ФНС №8 по Кемеровской области порядка привлечения к ответственности, обоснованно отменил постановление №50 от 17.03.2009 года.

В соответствии со статьей 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее - КоАП РФ) лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно частям 3 - 6 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Им должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Частями 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, из статей 28.2 и 25.1 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя. При этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные вышеназванными нормами.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", нарушение административным органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых  возбуждено дело об административном правонарушении, может являться основанием для отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения их последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола (и/или постановления) в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении №40 составлен 11.03.2009 года. При этом из протокола невозможно сделать вывод о присутствии при его составлении предпринимателя Титова С.В., поскольку данный акт не содержит подписи, привлекаемого к ответственности лица и отсутствуют указания по тексту протокола на участия предпринимателя при его составлении.

В протоколе за подписью понятых рукописным текстом указано, что Титов С.В. с протоколом ознакомлен, от подписи и дачи пояснений отказался (без указания даты ознакомления).

Суд считает, что данное обстоятельство не свидетельствует бесспорно о том, что протокол составлен в присутствии предпринимателя.    Указанные в протоколе понятые в суд не приглашались и не допрашивались по правилам допроса свидетелей.

При отсутствии доказательств участия предпринимателя при составлении протокола, доказательств надлежащего извещения ИП Титова С.В. о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (11.03.2009 года), права предпринимателя, предусмотренные частями 3,4 статьи 28.2 КоАП РФ, являются существенно нарушенными.

Учитывая то, что о дате и времени рассмотрения материалов проверки было указано только в протоколе об административном правонарушении (иным способом заявитель не уведомлялся), при отсутствии доказательств участия заявителя при составлении протокола, отсутствии даты ознакомления с ним предпринимателя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств надлежащего извещения о времени