Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу n 07АП-6718/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-6718/2009

24.09.2009 г.                                                                                    (№А27-818/2009-3)

(резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2009г.)

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей: Емашовой Л.Н., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей  Емашовой Л.Н.,

при участии:

от истца: Назаров Н.П. по доверенности от 17.02.2009г.,

от ответчика: Ганичева Е.В. по доверенности от 06.05.2009г. № 464,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СерП плюс»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.06.2009 г.  (судья Останина В.В.)

по делу №А27-818/2009-3

по иску общества с ограниченной ответственностью «СерП плюс»

к обществу с ограниченной ответственностью «Водоканал»

о признании незаконным требования по оплате

по встречному иску ООО «Водоканал»

к обществу с ограниченной ответственностью «СерП плюс»

о взыскании 123 835,53 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СерП плюс» (далее - ООО «СерП плюс») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением о признании требования общества с ограниченной ответственностью «Водоканал» (далее - ООО «Водоканал») об оплате за превышение допустимых норм концентрации загрязняющих веществ в сточных водах (далее – ПДК) в сумме 122 414 руб. 18 коп. и требования об оплате за принятие сточных вод по ул. Ламповая, 12 в городе Ленинске-Кузнецком в сумме 479 руб. 60 коп. незаконным.

27.01.2009 г. в арбитражный суд поступило встречное исковое заявление ООО «Водоканал» о взыскании с ООО «СерП плюс» 99 317 руб. задолженности за превышение ПДК, 6 404 рубля 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.06.2009 г. производство по первоначальному иску прекращено; встречный иск удовлетворен частично: с ООО «СерП плюс» в пользу ООО «Водоканал» взыскано 99 317 руб. задолженности, 5 519 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Не согласившись с принятым решением, ООО «СерП плюс» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт, которым первоначальные исковые требования удовлетворить, а в удовлетворении встречных отказать. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит исчерпывающий перечень способов защиты права. В протоколах результатов анализа проб сточных вод за сентябрь и октябрь 2008 г., в качестве основания выставления расчета за превышение ПДК делается ссылка на условия договора № 58. Согласно протоколу анализа проб сточных вод от 23.09.2008 г., анализ начат за 2 часа до доставки пробы. Протоколы результатов анализа проб сточных вод представленные истцом и представленные ответчиком неидентичны. Для расчета объема сточных вод необходимо было учитывать невозвратные потери воды. Поскольку в актах указана простая проба, эксперты не могли сделать вывод, что проба была смешанная. В заключениях обеих экспертиз указано на несоблюдение условий отбора проб при определении взвешенных веществ. ООО «Водоканал» не был соблюден пункт 2.4 Инструкции. ООО «Водоканал» признало факт незаконности предъявления оплаты в размере 479,60 руб., в связи с чем можно сделать вывод об обоснованности первоначальных исковых требований в целом. Наличие в сентябре-декабре 2008 г. в сточных водах ООО «СерП плюс» стоков детского садика и общежития, а также подтоплений городской канализации не оспаривалось ООО «Водоканал». В решении суда первой инстанции нет суждения суда об отсутствии у ООО «Водоканал» журнала регистрации анализов.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Водоканал» просит оставить решение без изменения, а жалобу без удовлетворения. Отмечает, что акты, представленные ООО «СерП плюс» и ООО «Водоканал» идентичны по содержанию. К материалам дела приобщена выписка из Журнала регистрации проб предприятий и других абонентов, представлен на обозрение подлинник вышеназванного журнала. ООО «Водоканал» при заключении договора не могло использовать данные, предоставленные другим предприятиям. Считает выводы экспертиз обоснованными, не противоречащими материалам дела и друг другу.

Представитель ООО «СерП плюс» поддержал доводы апелляционной жалобы по приведенным в ней основаниям.

Представитель ООО «Водоканал» с жалобой не согласился, поддержал доводы отзыва по изложенным в нём основаниям.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части разрешения встречного искового заявления в виду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует и установлено судом, что 01.09.2008 г. ООО «Водоканал» и ООО «СерП плюс» (Абонент) заключен договор №186 на отпуск питьевой   воды и прием сточных вод.

Предметом договора является отпуск питьевой воды из системы городского водопровода и прием сточных вод в городскую канализацию, права и обязанности сторон, порядок учета и расчетов, ответственность сторон и другие положения (пункт 1.1. договора №186).

23.09.2008 г. стороны совместно составили акт, которым установили колодец для отбора проб канализационных стоков для определения ПДК в точке «3». Акт подписан представителем ООО «СерП плюс», полномочия которого представитель подтвердил в судебном заседании.

23.09.2008 г., 08.10.2008 г., 19.11.2008 г. и 16.12.2008 г. ООО «Водоканал» были отобраны пробы сточных вод в месте, определенном в акте от 23.09.2008 г. Все четыре пробы отобраны в присутствии представителя ООО «СерП плюс» главного инженера Тихонова Г.В., соответствующие акты им подписаны. Установлено превышение ПДК, истцу выставлены счета-фактуры №616 от 30.09.2008 г., №1293 от 31.10.2008 г., №2015 от 30.11.2008 г., №2643 от 31.12.2008 г., которые, в частности, содержат суммы, начисленные за превышение ПДК.

Оплата по счетам-фактурам №616 от 30.09.2008 г., №1293 от 31.10.2008 г., №2015 от 30.11.2008 г., №2643 от 31.12.2008 г., выставленным ООО «Водоканал», произведена частично – не оплачено превышение ПДК.

По заключению химико-технологической экспертизы от 29.04.2009г. перечень определяемых ООО «Водоканал» ингредиентов соответствует деятельности ООО «СерП плюс». Аналогичный вывод содержится и в заключении повторной экспертизы от 15.06.2009г.

По заключению как первоначальной, так и повторной экспертизы определение БПКполное произведено ООО «Водоканал» расчетным методом, что не соответствует методикам. В этой связи ООО «Водоканал» уменьшило сумму иска, исключив из расчета превышение ПДК БПК полное.

По заключению первоначальной экспертизы ООО «Водоканал» нарушил пункты 2.2., 2.3 Инструкции по отбору проб для анализа сточных вод от 01.11.1985г.

По заключению повторной химико-технологической экспертизы от 15.06.2009 г. процесс отбора проб, произведенный ООО «Водоканал» соответствует установленным методикам и ГОСТам, за исключением отбора пробы на взвешенные вещества.

По заключению как первоначальной, так и повторной экспертизы установлено, что отбор проб произведен в соответствии с ПДН Ф14.1:2.110-97 ГОСТ Р 51592-2000 за исключением отбора пробы на взвешенные вещества.

ООО «Водоканал» предъявлены претензии ООО «СерП плюс», в частности, №1203 от 07.11.2008г. ООО «СерП плюс» получение претензий не отрицало, возражений в этой части не представляло, признавало наличие спора, в том числе и по штрафным санкциям (письмо №30 от 28.10.2008г.).

Считая, что ООО «Водоканал» необоснованно предъявило к оплате повышенную сумму с расчетом превышения ПДК, истец обратился в суд с настоящим иском. Ответчик, в свою очередь,  считая свои требования об оплате обоснованными, предъявил встречный иск о взыскании 123 835,53 руб. С учетом выводов экспертиз, свидетельствующих о том, что определение БПКполное произведено расчетным методом, что не соответствует методикам, ООО «Водоканал» уменьшило сумму иска, исключив из расчета превышение ПДК БПКполное.

Суд первой инстанции, установив, что истец по первоначальному иску - ООО «СерП плюс» не представил соответствующих доказательств и, отказывая в иске, правомерно указал, что избранный истцом способ защиты своих прав является ненадлежащим, так как не соответствует положениям статьям 307 - 419, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод и считает, что суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Выбор способов защиты гражданских прав зависит от характера спорного правоотношения и регулирующих его норм материального права. Кроме того, по смыслу статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 29, части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд рассматривает требования о признании незаконными действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, если они вытекают из публичных правоотношений. Ответчик же является коммерческой организацией и не наделен какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота.

В случае если требование о признании незаконными действий коммерческой организации (связанных с ненадлежащим, по мнению истца, исполнением обязательства) по существу является иском о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, или пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации), его необходимо рассматривать как исковое требование, вытекающее из обязательственных правоотношений. Если требование о признании незаконными действий коммерческой организации, связанных с ненадлежащим исполнением обязательства, не является одним из указанных способов защиты обязательственных прав, такой иск не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. В этом случае вопрос о законности или незаконности действий коммерческой организации может быть исследован судом лишь при рассмотрении конкретного имущественного спора, вытекающего из неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (взыскание убытков, неустойки и т.д.).

Таким образом, истцом не представлено обоснования, какие именно права нарушены, каким образом избранный им способ защиты будет способствовать восстановлению положения, существовавшего до нарушения либо пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Также суд апелляционной инстанции находит верными выводы суда первой инстанции о правомерности заявленного встречного иска и обязанности абонента  по внесению повышенной платы за превышение ПДК.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции относительно обоснованности включения в расчет платы за превышение ПДК нарушения количества взвешенных веществ  и за превышение концентрации ХПК не соответствуют установленным обстоятельствам дела, что влечет изменение судебного акта в части размера задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из следующего.

В соответствии со статьей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999г. № 167, утверждены Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации (далее – Правила №167).

В силу пунктов 64, 65 Правил №167, ООО «СерП плюс» должно обеспечить соблюдение установленных требований и нормативов по составу сбрасываемых в систему канализации сточных вод, а контроль за соблюдением абонентом нормативов водоотведения по составу сточных вод осуществляется организацией водопроводно-канализационного хозяйства путем выполнения анализов проб сточных вод абонента, отбираемых в контрольно-канализационных колодцах.

В соответствии с пунктом 67 Правил №167 анализы контрольных проб сточных вод производятся лабораторией организации водопроводно–канализационного хозяйства или по усмотрению указанной организации в аттестованной и (или) аккредитованной для производства таких работ другой организации (лаборатории).

Из указанной нормы следует, что наличия аккредитации в условиях наличия у лаборатории надлежащей аттестации для проведения анализа контрольных проб сточных вод не требуется.

Согласно условиям договора, пункту 64 Правил №167 абонент обязан обеспечить соблюдение установленных требований и нормативов по составу сбрасываемых в систему канализации сточных вод.

Соответствующие нормативы (пункт 61 Правил №167) устанавливаются абоненту органами местного самоуправления или уполномоченной ими организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Нормативы водоотведения по составу сточных вод абонентам устанавливаются в соответствии с Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, Положением «О порядке взимания платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов», утвержденным Распоряжением Администрации Кемеровской области от 14.05.1996 № 398-р, Постановлением Ленинско-Кузнецкого городского Совета народных депутатов №21 от 06.06.2002г., Решением Ленинско-Кузнецкого городского Совета народных депутатов №103 от 30.10.2008г.

Суд первой инстанции правомерно указал, что повышенная плата за превышение ПДК не является штрафной санкцией, а представляет собой дифференцированный подход к определению размера тарифа на услуги по приему сточных вод и обезвреживанию вредных веществ. Указанная оплата является обязанностью абонента, вытекающей из гражданско-правового договора, а не мерой гражданско-правовой ответственности.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что в протоколах результата анализа проб имеется ссылка на договор № 58 вместо 186, признаётся судом апелляционной инстанцией несостоятельной. В протоколах имеются ссылки на соответствующие акты отбора проб. В свою очередь и те и другие содержат информацию об абоненте, обстоятельствах отбора и анализа проб. Поскольку пунктом 5.1.3. договора № 186 предусмотрено взимание с абонента повышенной