Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n 07АП-6807/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

содержащиеся в представленных первичных документах в подтверждение правомерности заявленной налоговой выгоды являются недостоверными; каких- либо доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции  в данной части налогоплательщиком не представлено;  а принятие на учет товаров  по сделкам со спорными контрагентами, безналичная оплата, не могут свидетельствовать  о соблюдении налогоплательщиком требования п.5, п.6 ст. 169 НК РФ, ст. 252 НК РФ в части соответствия представленных документов, предъявляемым к ним требованиям и  подписания их уполномоченными лицами, при этом  налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, указанное согласуется с правоприменительной практикой Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 №9299/08.

И в данной части доводы отзыва ООО «Экострой - проект» о необоснованности выводов суда в части подтверждения Инспекцией факта подписания спорных счетов-фактур неуполномоченными лицами, отклоняются, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции  также дана надлежащая оценка доводам заявителя о недопустимости использования в качестве доказательства заключения эксперта №136 от 22.12.2008г. в связи с представлением на экспертизу копий документов; а равно представления в апелляционной жалобе, направленной в Управление исправленных счетов-фактур по ООО СК «Плутон»;  заключение  эксперта  согласуется с иными добытыми  Инспекциями доказательствами, положенными в основу принятого решения; а положения ст. 95 НК РФ, регулирующие порядок  проведения экспертизы в рамках проведения мероприятий налогового контроля, не исключает возможности представления на экспертизу в качестве объекта исследования копии документа (в том числе и электрографической); необходимость переоформления счетов- фактур  путем их подписания от имени уполномоченного лица ОО СК «Плутон»  другим лицом, чем в первоначально представленных, заявителем не обоснованно, переоформленные счета-фактуры не проверялись налоговым органом и сами по себе, при иных установленных по делу обстоятельств , не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства.

Использование налоговым органом в подтверждение обстоятельств необоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды объяснений, полученных сотрудниками органов внутренних дел в порядке оперативно-розыскной деятельности соответствует ст.ст. 87, 89 НК РФ,  не содержащих запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки и в силу ст.ст. 64, 65 АПК РФ,  подлежат исследованию судом  при представлении их стороной в обоснование своих доводов, в связи с чем, судом первой инстанции применительно к положениям ст.ст.  64, 67, 68 АПК РФ признаны допустимыми доказательствами объяснения Молокова А.Г., Незбержицкого В.А., Поротниковой Н.А., полученные сотрудниками органов внутренних дел, и учтенные Инспекцией при проведении проверки и вынесении решения.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась проверка; лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя; неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из текста оспариваемого решения от 17.02.2009 №7/3-29В следует, что материалы налоговой проверки рассмотрены и решение принято в отсутствие представителя ООО «Экострой- проект».

При этом согласно решению, а также пояснениям представителя Инспекции, данным в судебном заседании, ООО «Экострой-проект» было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки со ссылкой  на копии извещения от 16.01.2009 № 3/3-27в о рассмотрении материалов выездной налоговой  проверки 17.02.2009 (т. 7, л.д. 119); сопроводительных писем от 16.01.2009 № 2723/1482 и от 30.01.2009 № 27-16/4108 об отправке копии извещения от 16.01.2009 № 3/3-27в;  уведомлений № 63405097150697 и № 63405095862844 о вручении почтового отправления (т. 7, л.д. 116-118); письмо Томского почтамта от 13.07.2009 № 70.14.14-25,26; копия доверенности ООО «Экострой-проект» на имя Черных Л.Г. от 11.02.2009; копия вторичного почтового извещения (т. 13, л.д. 79-82).

Вместе с тем, указанные обстоятельства не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства; так  допрошенный в качестве свидетеля директор ООО «Экострой-проект» В.А. Елизаров отрицал факт извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, указывая, что обществу не было известно, когда именно будут рассматриваться материалы проверки, поэтому директор на рассмотрение не явился.

В соответствии с абзацем 2 пункта 6 статьи 69, пунктом 5 статьи 100 и пунктом 13 статьи  101 НК РФ требования об уплате налога, акты налоговой проверки и решения налоговых органов могут быть переданы руководителю (законному или уполномоченному представителю)  организации лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения указанных документов. И лишь в случае уклонения от получения акта проверки или невозможности вручения требования лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования, документы могут быть направлены по почте заказным письмом и считаются полученными по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Иных способов вручения, как материалов соответствующих налоговых проверок, так и извещений о времени и месте их рассмотрения, положениями Налогового Кодекса РФ не предусмотрено, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции правомерно посчитал, что извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки должно осуществляться налоговым органом в таком же порядке, т.е., как правило, лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения уведомления, и лишь в случае уклонения от получения уведомления или невозможности его вручения лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения -по почте заказным письмом, когда письмо будет считаться полученным по истечении шести дней с даты направления.

Инспекций не представлены доказательства того, что ООО «Экострой-проект» уклонялось от получения извещения от 16.01.2009 № 3/3-27в о рассмотрении материалов выездной  налоговой проверки лично под расписку, или что у Инспекции отсутствовала возможность направить извещение каким-либо иным способом: например, по факсу.          

При этом, судом правомерно отклонена в качестве такого доказательства извещения служебная записка специалистов Инспекции от 05.02.2009, из которой лишь следует факт отсутствия в офисе  В.А. Елизарова (л.д. 83, т.13), принятие каких-либо мер по вручению данного извещения иному уполномоченному лицу для передачи руководителю, Инспекцией не осуществлено.

В то время как, явка  директора ООО «Экострой-проект» в ходе проверки лично  в налоговый орган для подписания и получения акта выездной налоговой проверки, в том числе 16.01.2009г. (т.е. в день, которым было датировано извещение № 3/3-27в о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки) (т. 7, л.д. 105), свидетельствует об отсутствии в действиях директора Общества какого-либо умысла на незаконное уклонение от получения соответствующих документов от Инспекции. 

Непосредственно из извещения от 16.01.2009 № 3/3-27в, сопроводительных писем от 16.01.2009 № 27-23/1482 и от 30.01.2009 № 27-16/4108 не представляется возможным определить, было ли указанное извещение направлено и получено заявителем, поскольку они не содержат таких отметок.

Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что вышеуказанные документы были фактически направлены почтой по месту жительства руководителя ООО «Экострой-проект» Елизарова В.А. (г. Томск, ул. Пушкина, 15/1, кв. 7) и по месту нахождения ООО «Экострой-проект» (г. Томск, ул. 79-й Гвардейской дивизии, 10/1), так, в материалах дела отсутствуют реестры на отправку почтовой корреспонденции, списки заказных писем, поданных Инспекцией в отделение связи с описью вложения, соответствующих почтовых  квитанций, из которых следовало бы наименование отправленного документа, его реквизиты, адрес  и дата отправки, отметка  органа связи, номера почтовых отправлений, что при наличии уведомлений о вручении почтового отправления, ответа Томского почтамта, не могут свидетельствовать о том, что  заказными письмами за №63405097150697 и №63405095862844 заявителю было направлено именно спорное извещение от 16.01.2009 № 3/3-27в о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, так как наименование и реквизиты отправленного документа в уведомлениях о вручении и в ответе Томского почтамта отсутствуют.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, уведомления о вручении представлены в материалы дела в односторонних копиях, отсутствует лицевая сторона уведомлений, на которой указывается отправитель, проставляются штампы органа связи с датами. При этом имеются расхождения в датах отправки  извещения, указанных Инспекцией (16.01.2009 и 30.01.2009), и Томским почтамтом в ответе от 13.07.2009 №70.14.14-25,26 (19.01.2009 и 02.02.2009), что также не позволяет соотнести  представленные уведомления о вручении с фактом отправки именно извещения от 16.01.2009 № 3/3-27в о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Установленные в  ходе судебного разбирательства обстоятельства  невозможности получения Елизаровым В.А. писем за № 63405097150697 (г. Томск, ул. Пушкина, 15/1, кв. 7)  04.02.2009, который в период с 28.01.2009 по 08.02.2009 отсутствовал в г. Томске и не мог поставить свою подпись в уведомлении, а были сброшены в почтовый ящик с нарушением требований Почтовых правил (письмо Томского почтамта от 13.07.2009 № 70.14.14-25,26 ,  т . 13, л.д. 79), Инспекцией не опровергнуты.

Таким образом, факт отправки в адрес заявителя извещения от 16.01.2009 № 3/3-27в о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки Инспекцией не подтвержден соответствующими относимыми и допустимыми доказательствами.

Нарушение Инспекцией процедуры рассмотрения налоговой проверки , обоснованно признано судом существенным, влекущим  признания решения недействительным.  

Выводы суда о необоснованности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности , предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 109 860 руб., неполную уплату налога на прибыль в размере 112 919 руб. основаны на правильном применении норм материального права.

В силу п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53  судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ, ст.ст. 65, 200 АПК РФ обязанность по доказыванию наличия налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возложена на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан установить наличие состава налогового правонарушения, в который входит, в том числе субъективная сторона, т.е. наличие или отсутствие вины налогоплательщика.

Инспекцией признано совершение налогоплательщиком налоговых правонарушений по  неосторожности, т.к. ООО «Экострой-проект» не осознавало противоправный характер своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Судом первой инстанции, установлено, что при вступлении в хозяйственные отношения с ООО «НТК», ООО «ЭкоСтрой», ООО «СтройРесурс», ООО СК «Плутон» ООО «Экострой-проект» были приняты доступные заявителю меры для проверки их правоспособности - получены копии учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации в качестве юридического лица и о постановке на налоговый учет, об обстоятельствах подписания первичных документов от имени неуполномоченных лиц , налогоплательщику стало известно только после проведения налоговым органом мероприятий налогового контроля; при этом, как правильно указано судом первой инстанции обязанности проводить почерковедческое исследование подписей на получаемых счетах-фактурах на налогоплательщика не возложено, как и нет законодательно установленной обязанности лично встречаться с руководителями контрагентов с целью выяснения их личности и полномочий.

Инспекцией же в свою очередь, не представлены доказательств вины ООО «Экострой - проект» в совершении неправомерных действий (бездействия), направленных на получение необоснованной  налоговой выгоды, в частности, доказательств того, что заявителю было известно либо должно было быть известно (в силу предусмотренной законодательством обязанности или отношений аффилированности) о том, что подписи в договорах, актах, товарных накладных, счетах-фактурах, выставленных ему от имени ООО «НТК», ООО СК «Плутон», ООО «СтройРесурс», ООО «ЭкоСтрой» были совершены не уполномоченным лицом, однако, несмотря на это, ООО «Экострой-проект» отразило сведения, содержащиеся