Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n 07АП-7079/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело №07АП-7079/09

30 сентября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена  29 сентября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября  2009 года   

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлева В.А., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Шатохиной Е.Г.

при участии:

от заявителя:  Шевелев В.Ю. свидетельство, паспорт 

от заинтересованного лица: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной миграционной службы России по Новосибирской области    

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от  04 июня 2009 года по делу №А45-6840/2009 (судья  Абаимова Т.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Шевелева В.Ю.

к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

                                                          У С Т А Н О В И Л:

            Индивидуальный предприниматель  Шевелев В.Ю. (далее ИП Шевелев, заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (далее Управление)  от 05.02.2009г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

            Решением Арбитражного суда Новосибирской  области от  04 июня 2009 года (резолютивная часть объявлена 02.06.2009г.)  заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

            Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление (апеллянт) подало  апелляционную жалобу,  в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской  области  отменить и принять новый судебный акт, в вязи с тем, что судом  не учтены все обстоятельства  совершенного административного правонарушения, так судом  установлено, что Каримов М.И. выступал заказчиком услуг, а предприниматель  исполнителем, что составляет состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.15 КоАП РФ.

           Управление надлежащим образом  в порядке ст.123 АПК РФ извещенное о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило.

           В соответствии с ч. 1 ст. 266,   ч.3 ст.156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в его  отсутствие.  

           ИП Шевелев в отзыве, в судебном заседании суда апелляционной инстанции,  доводы апелляционной жалобы не признал, указав, что Управлением неправильно определен субъект административной ответственности, не дана оценка договору на оказание диспетчерских услуг , в связи с чем, данный договор ошибочно квалифицирован как трудовой договор.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав  заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 июня 2009 года не  подлежащим  отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспектором ОПНМ ОИК УФМС России по Новосибирской области установлено, что в период с сентября 2008 года по 14.01.2009г. предприниматель Шевелев В.Ю. в нарушение пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ) привлек к трудовой деятельности в качестве водителя такси гражданина республики Узбекистан Каримова М.И., не имеющего разрешения на работу; иностранный гражданин Каримов М.И. выполнял заказы диспетчерской службы «Такси 9-ый борт».

Согласно пункту 2.2.3 договора на диспетчерские услуги, ежедневно по окончанию смены сдавал вознаграждение в кассу предприятия в полном объеме, что , по мнению Управления, свидетельствует об использовании предпринимателем труда иностранного рабочего.

Данные обстоятельства зафиксированы в Протоколе №116850 об административном правонарушении, в соответствии с которым Шевелеву В.Ю. вменено совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении,  заместитель начальника управления 05.02.2009г. вынес Постановление № 116850/181 по делу об административном правонарушении о привлечении предпринимателя  к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде  административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Полагая, что постановление вынесено с нарушением требований действующего законодательства, предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные ИП Шевелевым требования суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях Шевелева В.Ю. состава правонарушения по ч. 1 ст.18.15 КоАП РФ.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

По делам об оспаривании решения административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием  для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 АПК РФ).

Административная ответственность по части 1 статьи 18.15 КоАП  РФ наступает за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, что влечет  наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц -от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц -от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального Закона от 25.07.2002г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее Закон  №115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Применительно к примечанию к статье 18.15 Кодекса, под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании статьи 2 Закона № 115-ФЗ трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Проанализировав  вышеприведенные нормы  материального права, суд первой обоснованно указал, что иностранные граждане во время своего нахождения на территории Российской Федерации могут реализовывать свои способности к труду в двух формах: путем заключения трудового договора либо путем заключения гражданско-правового договора на выполнение той или иной работы.

Пунктами 2, 3 статьи 13 Закона №115-ФЗ установлено, что работодателем в соответствии с настоящим Федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В качестве работодателя может выступать, в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Заказчиком работ (услуг) в соответствии с настоящим Федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве заказчика работ (услуг) может выступать, в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, вменяя Шевелеву В.Ю.  совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ,  подлежит установлению факт наличия между предпринимателем и иностранным гражданином Каримовым М.И. трудовых либо гражданско-правовых отношений.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что Шевелеву В.Ю. вменяется фактический допуск иностранного гражданина Каримова М.И. к трудовой деятельности по оказанию услуг населению по перевозке пассажиров под брендовым названием «Борт-9», согласно договора на диспетчерские услуги от 27.03.2008г., в период с сентября 2008 года по 14.01.2009г.

В качестве доказательства факта допуска Каримова М.И. к трудовой деятельности управлением представлены: протокол об административном правонарушении, договор на диспетчерские услуги от 27.03.2008г., постановление о привлечении Каримова М.И. к административной ответственности по статье 18.10 КОАП РФ, объяснения иностранного гражданина.

Оценив в совокупности доказательства , положенные административным органом  в основу оспариваемого постановления: договор на диспетчерские услуги от 27.03.2008г. (не подписанный предпринимателем), объяснения  иностранного гражданина от 14.01.2009г., из которых следует, что Каримов М.И. за период с января по май 2008г., с сентября 2008г. по настоящее время  работал водителем такси в ООО «Девятый борт» на личном автомобиле; акт предоставленных услуг , Z- отчет ККМ от 28.03.2008г. о передаче диспетчером Каримову 4-х заказов, оплаченных  заказчиком в сумме 200 руб. ; договор аренды имущества от 27.03.2008г. о передаче Каримову в пользование радиостанции, манипулятора , антенны, с установлением арендной платы 50 руб. в месяц, которое возращено предпринимателю 06.04.2008г., впоследствии  передано  в пользование  по акту приема-передачи 18.10.2008г. и возвращено предпринимателю 28.10.2008г.; объяснений предпринимателя, свидетеля Кочнева Ю.Л., реестра сведений о доходах физических лиц за 2008г. (налоговый агент Шевелев В.Ю.), согласно которых договоров на оказание диспетчерских услуг ИП Шевелев В.Ю. не оказывает населению услуги по перевозке, не принимает водителей на работу,    суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  фактически в возникших между Каримовым М.И. и ИП Шевелевым  В.Ю. отношениях Каримов М.И. выступал заказчиком услуг, а предприниматель их исполнителем.

Вместе с тем, судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание , представленные Управлением доказательства в подтверждение наличия в действиях ИП Шевелева события и состава вмененного правонарушения, поскольку  из них не следует, что Каримов М.И. оказывал услуги по перевозке пассажиров от имени ИП Шевелева В.Ю.; передавал заявителю  денежные средства, полученные от пассажиров за оказанные услуги; получал от предпринимателя вознаграждение за перевозку пассажиров, указанные обстоятельства административным органом не устанавливались и не опровергнуты.

Кроме того, постановлением по делу об административном правонарушении от 15.01.2009г. , которым Каримов М.И. привлечен к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ  за осуществление трудовой деятельности в качестве водителя-такси в ООО «Девятый борт» , тогда как доказательств наличия трудовых отношений между иностранным гражданином и юридическим лицом – ООО «Девятый борт», а равно и предпринимателем Шевелевым В.Ю., Управлением не представлены.

В связи с чем, постановление от 15.01.2009г. также не может служить доказательством наличия в действиях ИП Шевелева административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам Управления о том, что Каримов М.И. оказывал услуги по перевозке пассажиров с помощью предпринимателя, то есть фактически Шевелев В.Ю. способствовал его трудовой деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. При этом названным Законом не ограничено право иностранных граждан на заключение сделок, в соответствии с которыми им будут оказаны какие-либо услуги.

Фактически заявителем оказывались услуги Каримову М.И., который использовал их результат по своему желанию.

С учетом изложенного,  суд первой инстанции  пришел к правомерному выводу, о том, что заявитель не является субъектом вменяемого административного правонарушения, поскольку не является ни работодателем, ни заказчиком по отношению к иностранному гражданину Каримову М.И. в порядке, определяемом  п.2, п.3 ст. 13 Закона №115-ФЗ, факт его привлечения к трудовой деятельности предпринимателем административным органом не подтвержден, в связи с  чем, усмотрел отсутствие в  действиях Шевелева В.Ю.  состава правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях, что явилось основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Также проверяя вопрос