Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 по делу n 07АП-7164/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП-7164/09

05 октября 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Бородулиной И.И.,  Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии: Барминой М.С., доверенность  от 12.01.2009 г.; Халиловой А.Н., доверенность  от 12.03.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лера»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 23.07.2009г.

по делу №А27-8502/2009 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лера»

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области

о признании недействительным решения об отказе в осуществлении возврата сумм  излишне уплаченного налога на игорный бизнес, выраженном в письме № 188 от 25.05.2009г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Лера» (ООО «Лера») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к межрайонной ИФНС России № 2 по Кемеровской области  с заявлением о признании недействительным решения об отказе в осуществлении возврата сумм  излишне уплаченного налога на игорный бизнес, выраженном в письме № 188 от 25.05.2009г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области  от 23.07.2009г. в удовлетворении требований ООО «Лера» отказано

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Лера» обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО «Лера» требований по следующим основаниям:

- нарушение судом норм процессуального права:  ст. 8, ст. 9, ст. 200 АПК РФ, устанавливающими, что поскольку на налоговый орган возлагается обязанность доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого акта, новые обстоятельства, не положенные в основу вынесенного решения и не отраженные в решении, не подлежат доказыванию, также как не могут приводиться новые доказательства, не установленные при проведении проверки поданного налогоплательщиком заявления о возврате налога, не могут приводиться новые мотивы, по которым налоговый орган не выносил решения;

- неправильное применение судом норм материального права: абз. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства», в соответствии с которым в случае, если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации; норма, установленная ст. 11 Федерального закона от 31.07.1998гю № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» о неприменении части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995г. № 88-ФЗ применялась только в отношении налогоплательщиков единого налога на вмененный доход; в связи с утратой силы Федерального закона от 31.07.1998г. № 148-ФЗ с 01 января 2003 года, норма о применении положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации2 прекратила свое действие, следовательно, с 1 января 2003г. применяются нормы Федерального закона от 14.06.1995г. № 88-ФЗ; ст. 78 НК РФ не предусматривает в качестве условия для осуществления возврата излишне уплаченных сумм налога представление уточненной налоговой декларации и не связывает обязанность возврата суммы налога с наличием сведений в карточке «РСБ».

Более подробно доводы ОО «Лера» изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители налогового органа высказали возражения против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебное заседание апелляционной инстанции, представители апеллянта не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке ч. 1 ст. 266, ч.1, ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть  апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009г. года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено,  что ООО «Лера» зарегистрировано Инспекцией ФНС по Центральному району г. Новосибирска 22 июля 2004 года.

24 февраля 2005 года ООО «Лера» зарегистрировалось по месту нахожде­ния и поставлено на учёт в Инспекции ФНС по г. Кемерово. В городе Ленинск-Кузнецкий расположен филиал ООО «Лера».

12 мая 2009 года ООО «Лера» обратилось в Межрайонную ИФНС № 2 по Кемеровской области  с заявле­нием о возврате, в соответствии со статьёй 78 Налогового кодекса РФ, излиш­не уплаченного налога на игорный бизнес в размере  1  648 500 руб.

Основанием указанного заявления послужил, по мнению налогоплательщика, неверный подсчёт суммы налога, а именно, применение увеличенной ставки на­лога, при наличии права на уплату по меньшим ставкам с учётом статьи 9 Федераль­ного Закона   № 88-ФЗ от 14.06.1995г.

25 мая 2009 года Межрайонная инспекция письмом № 188 контролирую­щий орган сообщил налогоплательщику о невозможности исполнения заявле­ния налогоплательщика о возврате налога, так как в карточке расчётов с бюд­жетом отсутствует переплата, также указав на проведение сверки расчётов с бюд­жетом, и необходимости  после урегулирования разногласий оформить новое заявление. Кроме того, основанием для отказа, явилось отсут­ствие информации о реквизитах (номере счёта) для перечисления денежных средств.

Заявитель, ссылаясь на неверный расчёт налога на игорный бизнес за 2006, 2007 и 2008 годы, в связи с применением завышенной ставки налога, ру­ководствуется при этом, Федеральным Законом № 88-ФЗ от 14.06.1995г. «О го­сударственной поддержки малого предпринимательства» и Законом Кемеровской области от 26.11.2003г. №61-03 «Об установлении ставок на игорный бизнес».

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 9 Закона от 14.06.1995г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства" в случае если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства, ухудшающая положение налогоплательщика, не должна применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового налогового регулирования.

Указанная позиция изложена в определении Конституционного Суда Российской Федерации: от 07.02.2002 N37-0, от 09.07.2004 N242-О, постановлении Конституционного Суда Российской Федерации названного суда от 19.06.2003 N 11-П.

Кроме того, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2003г. № 277-О указано, что ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться, в том числе, в увеличении ставки налога.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода  суда первой инстанции о том, что увеличение ставки налога не изменяет условий налогообложения, для налогоплательщика.

В момент государственной регистрации Общества с ограниченной ответственностью «Лера» (22.07.2004г.) действовал Закон Кемеровской области от 26.11.2003 г. № 61 - 03 «Об установлении ставок налога на игорный бизнес», в соответствии с которым были установлены следующие ставки налога: за один игровой стол – 100 000 рублей, (с 01.05.2007г. действовала редакция закона устанавливающего ставку налога в размере 125 000 рублей - закон Кемеровской области от 38 - 03 от 28.03.2007г.); за один игровой автомат - 6 000 рублей, (с 01.01.2005г. действовала редакция закона устанавливающего ставку налога в размере 7 500 рублей - закон Кемеровской области от 83-03 от 25.11.2004г., закон Кемеровской области от 130-03 от 25.11.2004г., закон Кемеровской области от 38-03 от 28.03.2007г.,).

В связи с тем, что ставка налога согласно ст. 17 НК РФ является одним из элементов налогообложения, апелляционный суд приходит к выводу, что ее изменение в сторону повышения в течение первых четырех лет деятельности юридического лица ухудшает его положение, создает менее благоприятные условия для предпринимательской деятельности, следовательно, налогоплательщик вправе уплачивать налог на игорный бизнес с применением ставки, действовавшей на момент его регистрации.

Также апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода суда первой инстанции об утрате силы абзаца второго части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995г. N88-03 "О государственной поддержке малого предпринимательства".

Так, статьей 11 Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" установлено, что в отношении налогоплательщиков со дня вступления в силу настоящего Федерального закона и введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации не применяется абзац второй части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

Вместе с тем, норма о неприменении части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ применялась только в отношении налогоплательщиков единого налога на вмененный доход.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ плательщиками единого налога (далее - налогоплательщики) являются юридические лица (далее - организации) и (или) физические лица, осуществляющие    предпринимательскую   деятельность    без    образования юридического     лица     (далее     -     предприниматели),     осуществляющие предпринимательскую деятельность, в сферах указанных в данной статье.

Деятельность по организации игр не входит в данный перечень, а уплата единого налога не заменяет уплаты налога на игорный бизнес.

Кроме того, согласно статьи 3 Федерального закона от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 1 января 2003 года признан утратившими силу Федеральный закон от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".

В связи с утратой силы Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ с 1 января 2003 года, норма о неприменении положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" прекратила свое действие, следовательно, с 1 января 2003г. применяются нормы Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ.

Поскольку с 1 января 2003г. продолжают действовать нормы Федерального закона от 14 июня 1995г. № 88-Ф3, а ограничение действия данной нормы распространялось только на плательщиков единого налога на вмененный доход, у субъектов малого предпринимательства имелось право на применение положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ с 01.01.2003г.

Кроме того, в соответствии с п.1 резолютивной части Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 445-О нормативные положения статьи 3 и части второй статьи 8 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" в соответствии с правовыми позициями, выраженными Конституционным Судом Российской Федерации в решениях, сохраняющих свою силу, а также в настоящем Определении, не могут служить основанием для неприменения положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ООО «Лера» относит себя к субъекту малого предпри­нимательства.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, для того, чтобы установить на­личие у ООО «Лера» переплаты по налогу на игорный бизнес, необходимо про­верить законность расчёта налога на игорный бизнес по ставкам, действующим как при регистрации ООО «Лера» (в 2004г.), так и в 2006-2008 годах для субъ­ектов малого предпринимательства.

В соответствии со статьёй 3 Федерального Закона от 14.06.1995г. № 88-ФЗ «О госу­дарственной поддержки малого предпринимательства» под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организа­ции, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежа­щая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами мало­го предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя числен­ность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уров­ней (малые предприятия): в промышленности - 100 человек; в строительстве - 100 человек; на транспорте - 100 человек; в сельском хозяйстве - 60 человек; в научно-технической сфере - 60 человек;