Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2009 по делу n А45-3520/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

пояснила, что названный договор с ответчиком расторгнут не был.

Между тем, истцом в нарушение требований п. 3 ст. 715 и п. 3 ст. 723 ГК РФ требования об устранении недостатков ответчику не заявлялись.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что истцом в материалы дела была представлена топосъемка, выполненная по его заданию ООО «Горплан» 17.10.2008г., которой в период проведения спорных работ зафиксирован ряд отклонений от проекта, однако истец не поставил в известность ответчика об обнаруженных недостатках в разумный срок (л. д. 95 т. 1).

Судом первой инстанции неправомерно была отклонена ссылка ОАО «Сибмедстрой» на подтверждение объема выполненных работ актами освидетельствования скрытых работ (л. д. 132-150 т. 1, л. д. 1-43).

Из данных актов усматривается факт выполнения ответчиком для истца соответствующих работ, указано на отсутствие отклонений от проектно-сметной документации. Отсутствие подписи представителя МУП «Горводоканал» в указанных актах не может являться основанием для вывода о невыполнении указанных работ ответчиком, тем более, что в силу п. 4 дополнительного соглашения №1 от 11.09.2008г. к договору №16 от 18.06.2008г. стороны установили, что сдача объекта в МУП «Горводоканал» будет производиться представителем заказчика (л. д. 119 т. 1).

Таким образом, материалами дела подтверждается выполнение ответчиком определенного комплекса работ по договору №16 от 18.06.2008г., что не оспаривается истцом, о чем указал представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции.

Вместе с тем, истец в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не доказал какой конкретно объем из выполненных ответчиком работ является некачественным.

Акты №№2, 3, 4, 5 от 27.11.2008г. не могут подтверждать объем и стоимость некачественно выполненных ОАО «Сибмедстрой» работ, поскольку составлены без участия представителя ответчика (л. д. 84-93 т. 1).

Из акта проверки №01-09 от 04.02.2009г. соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, оформленного Инспекцией Государственного строительного надзора Новосибирской области, следует, что работы по прокладке наружной системы фекальной канализации выполнены ОАО «Сибмедстрой» с отступлением от высотных отметок, указанных в проекте, на основании исполнительной документации, а также контрольным проливом инженерной фекальной системы имеются недопустимые, превышающие нормативы, контруклоны, на участке канализации №3 занижен на 25 см, а колодец №9 на 38 см от проектных отметок при допустимых СНиПом 50 мм. На участке от колодца №1 до колодца №3 контруклон составляет 170 мм при диаметре трубы 200 мм. Не устранение допущенного брака при прокладке наружной канализационной системы может привести к подтопу офисных помещений в цокольной части жилого дома (л. д. 91-93 т. 1).

Однако как следует из материалов дела, между ООО «Авангард-88» (заказчик) и ООО «Технополис» (подрядчик) был заключен договор подряда №05-09 от 30.01.2009г. на выполнение работ по монтажу наружной канализации от жилого дома по ул. Вертковской, 5/3 (стр) в Кировском районе через колодцы №№1-7 и 9. Подрядчик обязался выполнить предусмотренные договором работы с 01.02.2009г. и сдать их в срок 25.04.2009г. (л. д. 62 т. 1).

Согласно акту приемки выполненных работ №№01 и 02 от 27.02.2009г. ООО «Авангард-88» приняло у ООО «Технополис» выполненные по договору работу на сумму 1 429 005 руб. 96 коп. и 528 296 руб. 62 коп. соответственно (л. д. 49-61 т. 1).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проверка Инспекцией Государственного строительного надзора Новосибирской области проводилась во время производства работ третьим лицом, вследствие чего не представляется возможным установить, какой из подрядных организацией был допущен брак и при производстве каких работ.

Поскольку как следует из материалов дела и объяснений представителя истца, результат выполненных ответчиком работ в настоящее время в первоначальном виде не существует в связи с его переработкой третьим лицом, то возможность проведения экспертного исследования качества выполненных ответчиком работ, а также установления их действительного объема, утрачена. Поэтому оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст. 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон.

Документального подтверждения факта производства ответчиком некачественных работ на заявленную в иске сумму истцом не представлено. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что уплаченная ответчику по договору №16 от 18.06.2008г. сумма предоплаты (аванса) превышает стоимость некачественно выполненных по договору работ, исходя из того, что ориентировочная стоимость работ по договору была определена сторонами в размере 1 358 059 руб. 81 коп. (п. 5.1 договора).

В связи с недоказанностью истцом обоснованности и правомерности, с учетом вышеприведенных норм ГК РФ о подряде, заявленного требования о взыскании с ответчика авансового платежа по не расторгнутому в установленном порядке договору № 16 от 18.06.2008г. в размере 1 000 000 руб., данное требование удовлетворению не подлежит.

В связи с отсутствием правовых оснований для взыскания суммы аванса, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами также не подлежит удовлетворению.

Вывод суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о взыскании суммы дополнительных затрат, понесенных истцом по исправлению допущенного брака, в размере 528 296 руб. 62 коп. является обоснованным и сторонами по делу не оспаривается.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2009г. в части удовлетворения исковых требований подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе согласно ч. ч. 1 и 5 ст. 110 АПК РФ относятся на истца (ООО «Авангард-88»).

Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. ст. 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2009г. по делу №А45-3520/2009 отменить в части удовлетворения исковых требований и распределения государственной пошлины.

В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Авангард-88» в доход федерального бюджета 19 503 руб. 68 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Авангард-88» в пользу открытого акционерного общества «Сибмедстрой» 1 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В. В. Кресс

Судьи

Л. Е. Лобанова

И. И. Терехина