Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 по делу n А03-14042/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ОАО «Алтайский завод агрегатов».

ОАО «Алтайский завод агрегатов»  протокол согласования разногласий подписало с отметкой об исключении из протокола пунктов, по которым не достигнуто согласие: абзац 2 пункта 2.1, пункт 2.2.

Поскольку разногласия сторонами  были урегулированы не в полном объеме, ОАО «Алтайский завод агрегатов» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд на основании ст. 446 ГК РФ.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.1 ст. 426 ГК РФ, публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Статьей 446 ГК РФ предусмотрена возможность передачи преддоговорного спора на рассмотрение суда в случаях, если спор возник при заключении публичного договора, к числу которых в силу ст.426 ГК РФ, относится договор энергоснабжения, правила о котором, в свою очередь, согласно ч.2 ст.548 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с протоколом разногласий и протоколом согласования разногласий стороны предлагали изложить абзац 2 п. 2.1 договора в следующей редакции:

- истец: «Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2008 г. по 31.12.2008г., а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ (в т.ч. природный, сухой и сухой обензиненный), добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами (далее-газ). Годовой объем поставки газа составляет 9,820 млн.м3. Годовой объем газа не превышает объема, установленного в разрешениях на использование газа, выданных на газоиспользующее оборудование».

- ответчик предлагает установить, что  годовой объем поставки газа составляет 4317 тыс. м3.

Суд, принимая абзац 2 пункта 2.1 договора в редакции истца, пришел к правильному выводу о том, что ответчик неправомерно  предлагает ограничить годовой объем поставки газа истцу в 2008 г. в том же объеме, который был закреплен в договоре на 2007 год (в размере 4317 тыс. м3).

Пункт 15.3 постановления Правительства от 29.12.2000  № 1021 (в ред. от 30.10.2007), на который ссылается ответчик, действительно, устанавливает, что поставщики реализуют газ конечным потребителям в объемах, зафиксированных в договорах поставки газа на 2007 год (без учета дополнительных объемов). Между тем, судом учтено, что в  2008 году после запуска новой теплотрассы в 2008 г. планировалось подключение к котельной ОАО «Алтайский завод агрегатов» 17-ого микрорайона г. Барнаула (л. д. 36-38, 55-68 т. 1), в связи с чем потребность истца в  природном газе для теплоснабжения потребителей увеличится, что подтверждается представленным истцом расчетом объема газа (л. д. 25 т. 2), а также заключением  эксперта № 0018-08  от 09.10.2008 (л. д. 77-94 т. 2), в соответствии с которым    потребность ОАО «Алтайский завод агрегатов» в природном газе для теплоснабжения потребителей с учетом собственных коммунально-бытовых нужд, с учетом перспективы   подключения 17-ого микрорайона г. Барнаула в 2008 г. составляет 16 497,2 млн.н. м3/год., при условии подключения 17-ого микрорайона потребность будет составлять 25 903 млн.н. м3/год.  При этом расчетов, опровергающих выводы эксперта, а также обоснование истцом объемов потребления газа ответчиком в материалы дела  не представлено.

Довод подателя жалобы о том, что все его покупатели заключили договоры на одинаковых условиях и получают количество газа на уровне 2007 г. по регулируемым ценам, исследовался судом первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку, в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств равномерного и пропорционального распределения объема газа по всем потребителям, подавшим заявки на поставку газа, свидетельствующих об их равном положении, ответчик не представил; также он не доказал, что не имеет возможности поставить истцу запрашиваемое им количество газа.

Ссылка в жалобе на то, что  п.2.9 договора предоставляет возможность истцу  получать дополнительные объемы газа в нужном количестве по отдельному договору, отклоняется, поскольку дополнительные объемы газа оплачиваются по договорным ценам. Как следует из отзыва истца, в утвержденный тариф, по которому истец должен реализовывать тепловую энергию населению в 2008 г., заложена регулируемая цена на газ, в связи с чем покупать газ по цене, предлагаемой ответчиком при подписании соглашений на дополнительные объемы поставки газа, будет невозможно, так как она значительно выше регулируемой цены, заложенной в тариф.

В связи с тем, что пункт 2.1 принят судом в редакции истца и годовой объем поставки газа увеличен, положения пункта 2.2. договора о суточном объеме поставки газа, также правомерно приняты в редакции истца: в 2008 году увеличен  суточный объем поставки газа, который составляет (тыс.куб.м): январь - 41,94; февраль-34,48; март - 32,26; апрель - 18,67; май - 1,61; июнь - 1,67; июль - 0; август -1,61; сентябрь - 1,67; октябрь - 18,06; ноябрь- 86,7; декабрь - 83,87, в то время как ответчик предлагал сформулировать п. 2.2 договора следующим образом: «Суточный договорной объем поставки газа в 2008 г. составляет (тыс.куб.м): январь -40,129; февраль - 30,034; март - 21,290; апрель - 6,933; май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь - 0; ноябрь - 11,367; декабрь - 32,032».

Пункты 2.4 и 2.6 договора стороны предлагали изложить в следующей редакции:

- истец: пункт 2.4: «Местом приема-передачи газа от Поставщика к Покупателю является, если иное не установлено в «Дополнительном соглашении о выборке газа», заключаемом сторонами к настоящему договору, - узел учета, расположенный на территории покупателя»; пункт 2.6: «Договор транспортировки газа с ГРО от ГРС-3 г. Барнаула (далее ГРС) до узла учета Покупателя заключает Поставщик»;

- ответчик: пункт 2.4: «Местом приема-передачи газа от Поставщика к Покупателю является, если иное не установлено в «Дополнительном соглашении о выборке газа», заключаемом сторонами к настоящему договору: граница газотранспортной системы (далее - ГТС) ООО «Томсктрансгаз» (далее - Трансгаз), включая газораспределительную станцию (ГРС - 3 г. Барнаула) (далее -ГРС), с газопроводами газораспределительной организации - (далее - ГРО)»;  пункт 2.6:  «Договор транспортировки газа с ГРО от места приема-передачи газа, указанное в пункте 2.4. настоящего договора или в дополнительном соглашении о выборке газа, заключает покупатель. Стороны могут определить в доп.соглашении о выборке газа иное лицо, заключающее договор транспортировки газа».

Проанализировав положения ст.ст. 456, 541 ГК РФ, а также п.п. 7, 8, 10 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ № 162 от 05.02.1998 (в редакции постановления Правительства РФ от 07.12.2005 № 738)  (далее – Правила поставки газа) суд правомерно исходил из того, что поскольку названными нормами предусмотрено, что договор транспортировки газа может заключаться как с поставщиком, так и с покупателем, и  истец не возражает против оплаты расходов ответчика по транспортировке газа (что он подтверждает и в отзыве на жалобу), возможно принять названные пункты договора в редакции истца.

Возражая на довод подателя жалобы по названным пунктам договора, истец в отзыве обоснованно указал на то, что исполнение Поставщиком своей обязанности по поставке газа Покупателю можно считать надлежащим образом исполненной только при условии, что Поставщик доставит газ до приборов учета Покупателя в количестве, предусмотренном договором поставки газа; соответственно, будет логично, если договор на транспортировку газа будет заключать Поставщик.

Ссылка в жалобе на то, что  предложенная им редакция пунктов 2.4 и 2.6 договора основана на отлаженной системе снабжения газом в Алтайском крае, отклоняется апелляционным судом, как документально подтвержденная материалами дела.

Подпункты а, б, в, г пункта 3.2.2 договора  истец предлагает дополнить следующими словами: «Отказ Поставщика должен быть обусловлен отсутствием технической возможности», ответчик же оставляет за собой право немотивированного отказа истцу в заключении дополнительного соглашения о перераспределении (выборке) газа различными способами.

Между тем, суд правомерно, ссылаясь на положения статьи 426 ГК РФ, устанавливающей, что  отказ коммерческой организации, каковой является ответчик, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, не допускается, и ответчик не доказал  отсутствие такой возможности в порядке ст. 65 АПК РФ, принял  подпункты а, б, в, г пункта 3.2.2 договора  в редакции истца.

Абзац 1 пункта 3.5 истец предлагает  из текста договора исключить, ответчик же излагает п. 3.5 договора следующим образом: «Объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточный договорной объем», ссылаясь при этом на п.13 Правил поставки газа в РФ.

Действительно, указанным пунктом  определено, что поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику, но в то же время п.14 Правил поставки газа в РФ, содержит положения, из которых следует, что неравномерность поставки газа по месяцам допускается только при поставках его на коммунально-бытовые нужды, для населения и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

Учитывая, что согласно заключения эксперта №0018-08 от 09.10.2008 газ, используемый ОАО «АЗА» в 2008 г. на покрытие тепловых нагрузок 72100 Гкал/год, в объеме 9698 млн.н.м3/год обеспечивает коммунально-бытовые нужды, суд первой инстанции  обоснованно принял п.3.5 в редакции истца.

Пункт 4.1 в редакции истца изложен следующим образом: «Количество поставляемого газа (объем) определяется по контрольно-измерительным приборам Покупателя с учетом приборов, установленных на ГРС.

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у Покупателя, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС.

Под неисправностью контрольно-измерительных приборов Стороны понимают такое состояние этих приборов, при котором они не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма».

Указанный пункт в редакции ответчика предусматривает, что количество поставляемого газа (объем) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с учетом приборов Покупателя.

Считая, что названный пункт следует принять в редакции истца, суд исходил из того, что в п.п. 22, 23 Правил поставки газа установлено, что  учет объема газа, передаваемого покупателю, производится, как общее правило, контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, а при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны; в пункте 2.2. Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 14.10.1996, предусмотрено, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил.

Поскольку в соответствии с заключением эксперта № 0270101178 от 28.05.2009  (л. д. 53-62 т. 3), по данным контрольно-измерительных приборов учета газа, являющихся собственностью Алтайского ЛПУ МГ «Томсктрансгаз», которыми пользуется ответчик  (при этом документ, на основании которого осуществляется такое пользование, эксперту не представлен), определить количество газа, поставляемого ответчиком истцу (без использования расчетного метода), невозможно, так как к газотранспортной магистрали наряду с истцом подключен 41 потребитель газа, в то же время истец имеет измерительный комплекс и соответствующие документы, позволяющие его использовать (пункт 5.1 заключения эксперта), принятие судом абзацы 1-4 пункта 4.1 договора в редакции истца не противоречит действующим правовым нормам.

В связи с удовлетворением требований истца об изложении редакции абзацев 1-4 пункта 4.1 в его редакции, судом обоснованно, учитывая мнение истца, исключен из текста договора  абзац 3 пункта 4.2, устанавливающего, что при возникновении погрешности при определении количества поставленного газа между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов Покупателя, получающего газ из одной системы распределительных газопроводов, разница определяется между всеми покупателями (на чем настаивал ответчик).

Согласно пункту 5.3 договора фактическая стоимость газа, выбранного по настоящему договору в месяце поставки газа отражается в товарной накладной на отпуск газа, конденсата, оформленной по форме ТОРГ-12 и складывается из:

Далее пункт 5.3.2 в редакции сторон изложен  следующим образом:

- истца: «стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх месячного договорного объема, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1 и 5.2 настоящего договора»;

- ответчика: «стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 настоящего договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно п. 17 Правил поставки газа в РФ».

Поскольку из текста договора абзац 1 пункта 3.5 исключен судом, суд правомерно изложил пункт 5.3.2 в  редакции истца, поэтому довод  жалобы о необоснованном исключении учета коэффициентов, установленных п.17 Правил поставки газа, при определении фактической стоимости газа, которая отражается в товарной накладной, отклоняется. К тому же, следуя содержанию  данного пункта, его положения не применяются к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

Кроме того, суд первой инстанции  признал обоснованным предложение Истца о включении   в договор  дополнительного пункта 8.2: «Настоящий договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если не менее чем за 10 дней до окончания срока его действия ни одна