Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n 07АП-6567/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-6567/09

22 октября   2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  22 октября  2009г.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября  2009г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: Пастухов С.В., паспорт 32 00 312 123, выдан 02.08.2000г., Курский Д.Ю. по доверенности от 01.07.2009г.

от Инспекции ФНС России по Центральному району г. Новокузнецка : Черевиченко К.В. по доверенности от 22.04.2009г.

от Управления ФНС России по Кемеровской области: Сергеева М.В. по доверенности от 20.10.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Пастухова  Сергея Викторовича

на Решение  Арбитражного суда Кемеровской области

от  30 апреля 2009 года  по делу № А27-1704/2009-2 (судья Плискина Е.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Пастухова С.В.

к Инспекции ФНС России по Центральному району г. Новокузнецка, Управлению ФНС России по Кемеровской области

о признании незаконными решений №9683 от 21.11.2008г., №524 от 31.12.2008г.,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Пастухов Сергей Викторович  (далее по тексту ИП Пастухов, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Центральному району г.Новокузнецка  (далее Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 21.11.2008г. №9683 в редакции решения вышестоящего налогового органа и Управлению ФНС России по Кемеровской области (далее Управление) о признании незаконным  решения    от 31.12.2008г. №524 «Об изменении решения налогового органа».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.04.2009г.  заявленные требования удовлетворены частично;  решение Инспекции признано незаконным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 13 035, 10 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 096, 13 руб., начисления НДФЛ в сумме 5 483, 91 руб., соответствующих  сумм пени; решение Управления признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 258, 33 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 274, 42 руб., начисления НДФЛ в сумме 1 371, 13 руб., соответствующих сумм пени.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить, в том числе по следующим основаниям:

-  договор поставки от 01.07.2007г. с ООО «Горняк» не заключен и фактически сторонами не исполнялся; реализация запасных частей ООО «Горняк» производилась по договорам розничной купли-продажи, не исходя из договора поставки, а исходя из имеющегося в наличии товара; приобретенные автозапчасти не использовались ООО «Горняк» для дальнейшей перепродажи; в решении не отражается, на основании каких документов установлен факт получения дохода в размере 2 454 022 руб.; в основу решения положена информация о движении средств, не относящаяся к проверяемому периоду; при вынесении решения не выполнены требования п.8 ст. 101 НК РФ.

В судебном заседании предприниматель его представитель  доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали  на ее удовлетворении, доводы, изложенные в возражениях Инспекции не признали, считают решение суда в данной части законным и обоснованным.

Инспекция  в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указав на то, что деятельность по реализации товара по договорам поставки не является розничной куплей-продажей, следовательно, доход, полученный от такой деятельности, не может облагаться ЕНВД и облагается налогами согласно общему режиму.

Кроме того, Инспекцией представлены возражения на судебный акт (поступили в суд 21.10.2009г.), в которых она просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований и принять по делу в указанной части новый судебный акт, указывая на доказанность целей приобретения у ИП Пастухова контрагентами «Управление материально-технического снабжения АО УК «Кузнецкуголь», ООО «СервисАвто»; неправильный расчет судом размера штрафа по ст. 119 НК РФ.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а решение суда в оспариваемой части – без изменения; отменить решение в части признания недействительным решения Инспекции по приобретению товара у ИП Пастухова контрагентами ОАО «Управление материально-технического снабжения АО УК «Кузнецкуголь», ООО «СервисАвто».

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, возражения Инспекции, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 30.04.2009г.   в обжалуемой части подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией по результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Пастухова Сергея Викторовича от 19.09.2008 г. № 2145 вынесено решение от 21.11.2008 г. № 9683 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которого  предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 31 902 руб. 30 коп., по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 63 804 руб. 60 коп., налогоплательщику начислен налог на доходы физических лиц (далее НДФЛ) в сумме 319 023 руб. и соответствующие пени.

Решением Управления от 31.12.2008 г. № 524 предпринимателю был предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 20 % от общей суммы дохода, решение Инспекции утверждено с учетом изменений в части отмены: а) в пункте 1 резолютивной части решения суммы налоговой санкции равной 6 380 руб. 48 коп.; б) в пункте 2 резолютивной части решения суммы налоговой санкции равной 12 760 руб. 95 коп.; в) пункте 3 резолютивной части решения суммы пени равной 3 039 руб. 23 коп. ( в редакции письма от 20.01.2009 г. № 16-04-19/00430у@ «Об исправлении ошибки»); г) в пункте 4 резолютивной части решения суммы налога на доходы физических лиц равной 63 804 руб. 72 коп.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования в части, суд первой инстанции исходил из неправомерности исчисления налогоплательщиком ЕНВД с  торговли за безналичный расчет в части ООО «Горняк» и ОАО «Объединенная угольная компания «Южкузбассуголь» Филиал «Шахта «Алардинская».

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ   система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров по каждому объекту.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ, с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статьи 492, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля.  Термины и определения»  (принят и введен  в действие постановлением Госстандарта  Российской  Федерации  от   11.08.1999  №  242-ст):   оптовая  торговля- торговля    товарами    с    последующей    их    перепродажей    или    профессиональным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (орггехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

В случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, то, в этом случае, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Из данных определений следует, что единственным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Как следует из материалов дела,   основным видом деятельности ИП Пастухова   является торговля автомобильными запчастями, узлами и принадлежностями.

ИП Пастухов   осуществлял в 2007 году торговлю автомобильными запчастями в магазине «Тойота», общая площадь торговой точки составляет 13,8 кв.м., в том числе торговая - 11,8 кв.м. Предприниматель в спорный период применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В проверяемый  период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. предприниматель осуществлял продажу автомобильных запчастей ООО «Горняк» по договору поставки от 01.07.2007 г., ОАО «Управление материально-технического обеспечения» по договору № 9/07/297 от 12.10.2007 г., ОАО Объединенная угольная компания «Южкузбассуголь» Филиал «Шахта «Алардинская» и ООО «СервисАвто» - на основании счетов-фактур. Предприниматель  выписывал счета на оплату товара, счета-фактуры без выделения налога на добавленную стоимость, передачу товара оформлял товарными накладными. Оплата за товар производилась вышеуказанными юридическими лицами в безналичном порядке. Всего на расчетный счет за реализованные запчасти поступили денежные средства в сумме 2 454 022 руб., в том числе: 2 283 472 руб. - от ООО «Горняк», 117 820 руб. - от ОАО «Управление материально-технического обеспечения», 43 000 руб. - от ОАО Объединенная угольная компания «Южкузбассуголь» Филиал «Шахта «Алардинская» и 9 730 руб. - от ООО «СервисАвто».

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из изложенного, а равно принимая во внимание совокупность установленных по делу обстоятельств:  от ООО «Горняк» на расчетный счет предпринимателя поступили денежные средства в сумме 2 283 472 руб., что подтверждено актом сверки по состоянию на 31.12.2007 г., платежными поручениями об оплате запчастей, выпиской с расчетного счета, книгой покупок; использование автомобильных запчастей в производственной деятельности ООО «Горняк» подтверждено требованиями-накладными, дефектными ведомостями, актами приемки автомобиля из ремонта, списком автомобилей ООО «Горняк», сообщением №252/1 от 13.11.2008 г. на требование Инспекции о предоставлении документов, в котором ООО «Горняк» сообщает, что приобретенные в 2007 году у Пастухова запасные части израсходованы на производственные нужды (ремонт автомобилей), при этом ООО «Горняк» осуществляет деятельность по аренде легковых автомобилей, организации перевозок грузов,  у ООО «Горняк» 41 легковой автомобиль; ОАО «Объединенная угольная компания «Южкузбассуголь» Филиал «Шахта