Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2009 по делу n  07АП-4821/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело  № 07АП- 4821/09

26 октября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  26 октября  2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохиной

судей: И,И. Бородулиной, В.А. Журавлёвой

при ведении протокола судебного заседания судьей В.А. Журавлёвой

при участии:

от заявителя Ильина М.И. по доверенности от 05.08.09г. (сроком на 1 год); Сахаров Д.В. по доверенности от 02.06.09г. (сроком по 31.12.2010г.), Сульянова Ж.О. по доверенности от 22.06.09г. (по 31.12.2010г.)

от ответчика Курских Н.М. по доверенности от 16.10.09г. ( по 31.12.09г.), Гредасова О.А. по доверенности от 31.12.08г. (по 31.12.09г.), Панкратова С.В. по доверенности от 22.06.09г. (до 31.12.09г.), Сергеева М.В. по доверенности от 16.10.09г. (до 31.12.09г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы России по Куйбышевскому району г.Новокузнецка

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 11.08.2009 года по делу №А27-8065/2009 (судья Семенычева Е.И.)

по заявлению ООО «Компания вкусного питания «Подорожник»

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Куйбышевскому району г.Новокузнецка

о признании недействительным решения №01 от 27.02.2009г.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Компания вкусного питания «Подорожник» (далее по тексту – ООО «КВП «Подорожник», Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области к   Инспекции Федеральной налоговой службы России по Куйбышевскому району г.Новокузнецка (далее Инспекция, налоговый орган) о признании   недействительным решения № 01 от 27.02.2009г. «об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.08.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции  с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт,  в том числе по следующим основаниям:

-  в решении суд не отразил заявленные инспекцией ходатайства о привлечении свидетеля и назначении экспертизы, а также результаты их рассмотрения с указанием мотивов и причин, по которым они отклонены судом; судом нарушены процессуальные права налогового органа;

- в том случае, когда предприятие – давалец, отдавая сырье в переработку, получает от переработчика не готовый продукт, а полуфабрикат, и затем из него самостоятельно изготавливает продукцию, то производителем продукции следует признать уже предприятие – давалец; несмотря на самостоятельную регистрацию в качестве юридических лиц всех предприятий системы «Подорожник», все они являются единым производственным комплексом с одной производственной базой и единой технологией производства; Общество является производителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключается в промышленном производстве продукции в целях ее продажи и получения дохода от этого вида деятельности; для проверки Обществом не были представлены стандарты предприятий на кулинарные, кондитерские, хлебобулочные изделия, разработанные предприятием при изготовлении по нетрадиционным технологиям;

- учредителем Фоминой Т.Н. была умышленно создана схема уклонения от уплаты налогов, неправомерного применения специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем формального распределения доходов, расходов и численности работников между четырьмя зависимыми обществами, которые фактически осуществляли единый технологический процесс- производство полуфабрикатов для производства бутерброда «Подорожник».

Подробно доводы Инспекции  изложены в апелляционной жалобе.

В дополнениях к апелляционной жалобе, поступивших в суд 21.10.2009г., Инспекция указывает на то, что судом не учтено приведенных Инспекцией доказательств неправомерного применения специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды, путем формального распределения доходов, расходов, численности работников между взаимозависимыми обществами, в совокупности взаимосвязи, а также разъяснениями Высшего арбитражного суда РФ, изложенными в Постановлении Пленума №53, что привело к вынесению неправильного решения.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней  и настаивали на ее удовлетворении.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против доводов  налогового органа, указав на отсутствие нарушения судом норм процессуального права; довод апелляционной жалобы о необоснованности выводов суда в части определения вида деятельности, осуществляемой налогоплательщиком, противоречит материалам дела и не основан на законе; услуги питания, услуги питания столовых, буфетов, бара, магазинов кулинарии, а также услуги по реализации продукции собственного производства (в частности, полуфабрикатов, готовой продукции, кондитерских изделий), осуществляемые в указанных объектах организации общественного питания при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, относятся к услугам общественного питания и подлежат налогообложению ЕНВД и реализация кондитерских изделий через объекты общественного питания (независимо от типа) подпадает под деятельность общественного питания и подлежит обложением ЕНВД; деятельность Общества в проверяемый период не подлежала обязательной сертификации; НК РФ не предусмотрено ответственности за нарушение правил о сертификации; изготовление кулинарной продукции допустимо в заготовочных предприятиях, а их реализация и организация потребления – в доготовочных предприятиях; осуществляя доготовку кулинарной продукции и реализуя её на объектах обслуживания, в том числе и без разогрева, ООО «КВП Подорожник» осуществляет реализацию, как кулинарных полуфабрикатов, так и готовой продукции в объектах общественного питании и организацию ее потребления на месте, то есть осуществляет деятельность, соответствующую определению оказание услуг общественного питания;  каких-либо фактов получения необоснованной налоговой выгоды не установлено.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.08.2009г.  не подлежащим отмене   по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,   Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Куйбышевскому району г.Новокузнецка проведена выездная налоговая проверка ООО «КВП Подорожник», по результатам которой  принято решение №01 от 27.02.2009 года, которым налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль в размере 23033033 руб., НДС в размере 60865449 руб., ЕСН в размере 7760737, 79 руб., налог на имущество 1062431 руб. и пени в общей сумме 40778539,05 руб.

Решением Управления ФНС по Кемеровской области №218 от 21.04.2009г. указанное решение налогового органа оставлено без изменения.

Не согласившись с   решением Инспекции,   ООО «КВП Подорожник» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об    удовлетворении заявленных   требований,    суд первой инстанции исходил из  подтверждения материалами дела правомерности применения налогоплательщиком системы налогообложения виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Арбитражный суд первой инстанции   принял по существу правильное решение.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее ЕНВД) устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться   в отношении, в том числе, оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания и оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

На территории Кемеровской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена Законом Кемеровской области от 28.11.2002 № 97-03 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области». Оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, указанным законом отнесено к видам деятельности, которая облагается единым налогом на вмененный доход.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ряда налогов, в том числе налога на прибыль, налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, основанием принятия оспариваемого решения и, соответственно, предметом разрешения по настоящему делу является  вопрос отнесения  деятельности, осуществляемой ООО «Компания вкусного питания Подорожник»,  к деятельности по оказанию услуг общественного питания, подлежащей налогообложением ЕНВД.

Для определения понятия  «услуга общественного питания» суд первой инстанции правомерно, на основании положений ст. 11 НК РФ, с учетом отсутствия в кодексе в проверяемый период законодательно установленного спорного понятия, сослался на соответствующие понятия, представленные в ГОСТах.

 В соответствии с пунктом 3 Правил оказания услуг общественного питания (утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 N 1036), услуги общественного питания оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания, типы которых определяются исполнителями в соответствии с государственными стандартами.

ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 № 200, услугу общественного питания определяет как результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга.

Указанный ГОСТ предусматривает классификацию услуг общественного питания на - услуги питания, услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, услуги по организации потребления и обслуживания, услуги по реализации кулинарной    продукции,    услуги    по    организации    досуга,    информационно консультативные услуги и прочие услуги.

При этом услуги питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия и подразделяются на услуги питания ресторана, услуги питания бара, услуги питания кафе, услуги питания столовой, услуги питания закусочной.

Кулинарная продукция, согласно  п. 3.1 ГОСТ Р 50763-95 «Общественное питание. Кулинарная продукция, реализуемая населению. Общие технические условия», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 № 199, и  п. 49 ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 № 35, - это совокупность блюд, кулинарных изделий и кулинарных полуфабрикатов..

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не разъясняет, что понимается под изготовлением кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий.

Вместе с тем, в соответствии с ГОСТом Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденным Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 № 35, под изготовлением понимает видоизменение исходных свойств продуктов.

Согласно ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта РФ от 21.02.94г. № 35:

-         общественное питание - совокупность предприятий различных организационно-правовых форм, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции;

-         предприятие общественного питания - предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления;

-         услуга общественного питания - результат деятельности предприятий по удовлетворению потребностей населения в питании и проведении досуга.

-         методы обслуживания посетителей (способ реализации потребителям продукции общественного питания): обслуживание официантом, продавцом или самообслуживание.

-         сеть предприятий             общественного             питания -           совокупность предприятий общественного питания;

-         зал предприятия общественного питания (обеденный зал, торговый зал): специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для организации потребления готовой кулинарной продукции.

Предприятиями общественного питания в силу ГОСТа Р 50762 «Общественное питание. Классификация предприятий», утвержденного постановлением Госстандарта РФ от05.04.1995 № 198, являются предприятия, предназначенные для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, из реализации и (или) организации потребления.

Кроме того, Федеральным законом № 101-ФЗ от 21.07.2005г. в НК РФ было добавлено определение услуг общественного питания и квалифицирующим признаком услуг общественного питания для целей применения ЕНВД было установлено оказание услуг по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции,