Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2009 по делу n  07АП-4821/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Исходя из изложенных положений, а равно принимая во внимание, что ООО  «Компания вкусного питания Подорожник»  согласно Устава осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания; в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 обществу присвоен код 55.30 «деятельность ресторанов и кафе», включающая в себя   изготовление, реализацию и организацию потребления непосредственно на месте кулинарной продукции, продажу напитков, иногда в сопровождении некоторых форм развлекательных программ, ресторанами и кафе с полным ресторанным обслуживанием, предприятиями общественного питания с самообслуживанием, деятельность закусочных (предприятий «быстрого питания»), обеспечение питанием в железнодорожных вагонах-ресторанах и на судах, реализацию кулинарной продукции ресторанами и кафе вне предприятия; суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об осуществлении налогоплательщиком деятельности по оказанию услуг общественного питания, включающей в себя не только реализацию и организацию потребления, но и изготовление продукции, с учетом факта приобретения сырья ( мука, мясо, рыба, соль, дрожжи, сахар, молочные продукты, яйцо, специи, зелень, овощи и т.д.) ,   приготовления продукции (булочки, блины,  бифштексы, шашлыки,   бутерброды)  и доставки в киоски и павильоны.

При этом в объектах обслуживания ООО «КВП Подорожник» производится тепловая обработка кулинарной продукции собственного производства на основании п. 7.5 ТУ 9164-011-43835726-2002 и ТУ 9119-002-43835726-1998, изготовление супов, бульонов, чая, кофе, производится не только реализации кондитерских изделий собственного производства, но и организованы все условия для потребления ее на месте, доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы   об   изготовлении кулинарной продукции   не по месту реализации и потребления, что влечет неправомерность применения специального налогового режима, признается судом апелляционной инстанции необоснованным и правомерно отклонен судом первой инстанции с учетом того, что в положениях НК РФ, ГОСТов    не содержится требование о том, что изготовление и потребление и (или) реализация готовой кулинарной продукции должна быть осуществлена в одном месте. Пункт 5.2.2 ГОСТа Р 50764-95, на который ссылается налоговый орган, также не содержит требований к изготовлению и потреблению продукции в одном месте. 

Согласно п. 5.2.2 ГОСТа 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования», в процессе обслуживания потребителей должно соблюдаться требование комплексности услуг в соответствии с типом предприятия.

Исходя из чего, ГОСТом установлено требование комплексности услуг только в процессе обслуживания, под которым понимается совокупность операций, выполняемых исполнителем при непосредственном контакте с потребителем услуг при реализации кулинарной продукции и организации досуга (п. 3.2. указанного ГОСТа), и в этой части доводы налогового органа о комплексности услуг признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

Кроме того, ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» содержит понятия заготовочного предприятия (цех) и доготовочного предприятия общественного питания:

-      заготовочное предприятие (цех) (общественного питания): предприятие (цех) общественного питания, предназначенное для централизованного механизированного производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий и снабжения ими доготовочных предприятий, магазинов кулинарии и предприятий розничной торговли;

-      доготовочное предприятие (общественного питания): предприятие общественного питания, осуществляющее приготовление блюд из полуфабрикатов и кулинарных изделий, их реализацию и организацию потребления.

Из анализа приведенных положений следует, что   кулинарная продукция, мучные кондитерские и булочные изделия могут изготавливаться на централизованном механизированном производстве для снабжения доготовочных предприятий, непосредственно осуществляющих приготовление блюд из полуфабрикатов и кулинарных изделий, их реализацию и организацию потребления; требований о нахождении заготовочных и доготовочных предприятий только в одном месте в законодательстве не содержится.

Доводу апелляционной жалобы о том, что объекты, через которые Общество реализует продукцию собственного производства, не являются объектами общественного питания, утвержденными соответствующими ГОСТами, судом первой инстанции дана надлежащая оценка с учетом того, что ГОСТом Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования» предусмотрено, что услуги питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия и подразделяются на: услуга питания ресторана, услуга питания бара, услуга питания кафе, услуга питания столовой, услуга питания закусочной.

То есть ресторан, бар, кафе, закусочная в ГОСТе определены как тип предприятия.

При этом система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания либо через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания (статья 346.27 НК РФ).

Как следует из материалов дела, и не оспорено налоговым органом, реализация и потребление изготовленной обществом продукции осуществляется в таких типах строений как киоск, павильон, мини-кафе. Тип строения и тип предприятия общественного питания   не являются тождественными понятиями.

Довод апелляционной жалобы о непредставлении налогоплательщиком на проверку стандартов предприятий признается судом апелляционной инстанции необоснованным с учетом имеющихся в материалах дела сертификатов соответствия на услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, полученных при добровольной сертификации; сертификатов соответствия на продукцию, полученных организацией, производящей эту продукцию;   санитарно-эпидемиологических заключений, а равно принимая во внимание отсутствие взаимосвязи между фактом наличия либо отсутствия у Общества соответствующих сертификатов и  применением специального налогового режима, кроме того, налоговый орган не наделен полномочиями контроля в сфере сертификации услуг и продукции.

В Определениях от 04.06.2007г. № 320-О-П и от 04.06.2007г. № 366-О-П Конституционный суд разъяснил, что целесообразность, рациональность, эффективность финансово - хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004г. №3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса (абз. 5, 6 п. 3 Определения № 320-О-П, абз. 5, 6 п. 3 Определения № 366-О-П).

С учетом изложенного признаются несостоятельными выводы налогового органа о согласованности действий и привлечении для выполнения единой цели –производства конечного продукта «Подорожник»- ряда организаций: ООО «КВП Подорожник», ООО «Подорожник-Кемерово», ООО «Подорожник-Новокузнецк», ООО «Холдинг Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов» с учетом того, что указанные организации являются самостоятельными юридическими лицами, созданными для осуществления предпринимательской деятельности, заключающими ради указанной цели соответствующие договоры и выбирающие определенные методы и средства работы.

В силу п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ  №53 от 12.10.2006г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением  реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операции, не является основанием  для признания налоговой выгоды не обоснованной.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах.

Согласно ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:  одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;  одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;  лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

С учетом правой позиции ВАС РФ, изложенной в указанном выше Постановлении  №53, обстоятельства, указывающие на взаимозависимость участников сделки, могут быть отнесены к обстоятельствам, которые в совокупности с иными обстоятельствами, указанными в данном постановлении, позволяют сделать вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств, бесспорно свидетельствующих о согласованности действий указанных лиц и заявителя, налоговым органом в материала дела не представлено; Ссылаясь на факт принадлежности доли в уставных капиталах больше 20% Фоминой Т.Н. в ООО «КВП Подорожник», ООО «Подорожник-Кемерово», ООО «Подорожник-Новокузнецк», ООО «Холдинг Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов», налоговый орган  не указывает, каким образом и в каких целях применяет это понятие, без учета того, что для целей налогового учета взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Более того, как обоснованно указано судом первой инстанции, понятие аффилированного лица предполагает наличие отношений не столько имущественной, сколько управленческой и личной зависимости между субъектами, предполагающей ту или иную степень воздействия на деятельность органов управления юридического лица и на юридическое лицо как субъект предпринимательской деятельности. 

Говоря о формальном распределении доходов, расходов и численности работников между зависимыми обществами, налоговый орган данный довод не подтверждает документально.

Вместе с тем, в  силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  налоговый орган должен представить доказательства, бесспорно свидетельствующие о том, что действия налогоплательщика экономически неоправданны и направлены исключительно на искусственное создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

При этом налоговым органом не учтено, что применение ЕНВД ООО «КВП Подорожник» обосновывается не величиной полученного дохода по сделкам (в том числе между взаимозависимыми лицами), не величиной суммы реализации и полученных налоговых вычетов, не количеством работающих на предприятии, а определенным   видом деятельности; доказательств влияния заключения договоров комиссии с ООО «Мидли» и ООО «Алон», в том числе завышение покупной стоимости продукции, на применение специального налогового режима налоговым органом не представлено.

Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено с учетом отражения заявленных налоговым органом ходатайств в протоколе судебного заседания.

В целом доводы апелляционной жалобы Инспекции направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта,  не допущено, в связи с чем решение суда отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение   Арбитражного суда Кемеровской области  от 11.08.2009 г. по делу № А27-8065/2009   оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий