Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009 по делу n 07АП-7998/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему ус­мотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоря­жаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средст­во индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной дея­тельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуаль­ной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без со­гласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную на­стоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование ре­зультата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для инди­видуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признает­ся исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (право­обладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответ­ствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 ст. 1229 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В п. 2 ст. 1484 ГК РФ установлено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализа­ции товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в част­ности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Рос­сийской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на террито­рию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, свя­занной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в се­ти «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

При этом, как установлено в пункте 3 ст. 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным зна­ком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак заре­гистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно указал, что под незаконным использова­нием товарного знака, знака обслуживания признается любое действие, нарушающее исклю­чительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовле­ние, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Таким образом, если другие лица хотят использовать товарный знак или обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком в отношении товаров, для которых зареги­стрирован товарный знак, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, то с обладателем исключительного права эти лица должны заключить лицензионный договор.

В соответствии с п. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых не­законно размещен товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, яв­ляются контрафактными.

Следовательно, как правильно указал суд, под незаконным использованием товарного знака следует признавать любое из указанных действий, нарушающее права владельца товарного знака: несанкциони­рованное изготовление этого знака, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товара, обозначенного этим знаком без разрешения правообладателя.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 13 информационного письма Прези­диум ВАС РФ от 13 декабря 2007 № 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначе­ний является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначе­ния экспертизы.

Из имеющегося в материалах дела Заключения эксперта от 15.07.2009г.  следует, что изображения, размещенные на печенье «Топленое молоко» производства ОАО «Томский кондитер», арестованном 02.07.2009 г., являются сходными до степени смешения с изображением товарных знаков, зарегистрированных правообладателем ЗАО «Юнайтед Бейкерс» под № 323975 и № 328709.

Как правильно установлено судом первой инстанции, изображение на представленных на экспер­тизу образцов товара совпадает с изображением товарного знака № 323975 по четырем при­знакам из пяти, предложенных для сравнения на сходство изобразительных обозначений: 1) внешняя форма - оба обозначения представляют собой плоскостное изображение анфас го­ловы коровы с цветком во рту; 2) смысловое значение - на изображениях узнаваемое изо­бражение головы коровы с цветком рту; 3) вид и характер обозначения - оба обозначения представляют стилизованное изображение и головы коровы, и цветка; 4) сочетание цветов - оба обозначения выполнены в золотисто-желтых тонах.

Незначительные отличия изображений могут быть выявлены лишь только при детальном сравнении изображения товарного знака по свидетельству № 323975 с изображением на пе­ченье. Такой анализ потребителю невозможно провести при покупке печенья, а потому по­требитель будет воспринимать печенье с таким изображением как печенье от обладателя то­варного знака № 323975. Незначительные отличия в изображениях не могут ослабить ощу­щения сходства при первом впечатлении от изображений, а потому не могут обеспечить обо­значению существенные отличия.

Поскольку обозначение представленного образца ассоциируется с аналогичным изобра­жением товарного знака № 323975, первым впечатлением от сравнения двух обозначений является впечатление сходства, совпадает с обозначением по четырем признакам с обозначе­нием по свидетельству № 323975., они в соответствии с п. 14.4.2 Правил являются сходными до степени смешения.

Кроме того, комбинированное обозначение товарного знака, зарегистрированного в реестре Роспатен­та за № 328709, состоит из неохраняемого словесного элемента «Топленое молоко» и графи­ческого элемента, отличительная функция которого подтверждена свидетельством № 323975. Поскольку графический элемент обеспечивает различи­тельную способность комбинированного обозначения, представленный образец комбиниро­ванного обозначения со словесным элементом «Топленое молоко» и изображением головы коровы с цветком является сходным до степени смешения с обозначением, охраняемым сви­детельством № 328709.

Одинаковое, асимметричное, расположение графических элементов, а также наличие оди­наковых, хотя и не охраняемых, словесных элементов «Топленое молоко» усиливает сходст­во обозначений. Незначительные отличия в рисунке бордюра не могут обеспечить сущест­венные отличия.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно не приняты доводы ОАО «Томский кондитер» о том, что комбинированное обозначение, которым маркируется печенье «Топленое молоко» производ­ства ОАО «Томский кондитер» несходно до степени смешения с товарными знаками № 323975 и № 328709 правообладателя ЗАО «Юнайтед Бейкерс», и что данные обозначения мо­гут существовать на одном рынке без опасности введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара, поскольку охраняемые товарные знаки не ассоциируются с обозначением, используемым ОАО «Томский кондитер».

Выводы,  изложен­ные в Заключении специалиста свидетельствуют об отсутствии тождества между изображе­нием, используемом ЗАО «Томский кондитер» на печенье «Топленое молоко» с изображе­нием на товарных знаках № 323975 и № 328709, но не опровергают выводов о наличии их сходства до степени смешения с указанными зарегистрированными товарными знаками.

Кроме этого, как правильно указал суд первой инстанции, законный представитель ОАО «Томский кондитер» при ознакомлении с Определением о назначении экспертизы по исследованию объектов интеллектуальной собственности не воспользовался правами, предусмотренными ч.4 ст. 26.4 КоАП РФ, в том числе не заявил отвод эксперту, не просил о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, не ставил вопросы для дачи на них отве­тов в заключении эксперта.

Ссылка общества на Заключение специалиста - патентного поверенного Бутенко С.В. не может быть принята во внимание, так как указанный специалист не был привлечен при производстве по делу об админи­стративном правонарушении в качестве эксперта, не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, является представителем ОАО «Томский кондитер».

Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения за­явки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспа­тента от 05.03.2003 № 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «Томский кондитер» использовалось изображе­ние, сходное до степени смешения с товарными знаками, зарегистрированными за ЗАО «Юнайтед Бейкерс» по свидетельствам № 323975 и № 328709.

Обществом, в г. Томске изготовлена продукция - печенье «Топленое молоко», содержа­щее изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком, правообладателем кото­рой является ЗАО «Юнайтед Бейкерс»,  осуществлялось распространение информации об изготовленной продукции, общество предлагало ее неограниченному кругу лиц, в том числе посредством сети Интернет, а также посредством изготовления рекламных буклетов.

27.05.2009г. Общество заключило в г.Томске с предпринимателем Лебедевым А.В. (рес­публика Казахстан) Договор поставки кондитерских изделий № ОП-15/09, сторонами по договору подписана спецификация, согласно которой к продаже предлагалось, в том числе, печенье «Топленое молоко» 2250 кг., по цене 24,65 руб. за кг. Получателем данной продукции указан предприниматель Лебедев А.В. (г. Петропавловск, Республика Казахстан). Основание для перемещения товара через таможенную границу - договор поставки № ОП-15/09 от 27.05.2009 г.

Учитывая, что действия по изготовлению и реализацию печенья «Топленое молоко», со­держащее изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которой является ЗАО «Юнайтед Бейкерс», допущено Обществом на территории РФ, суд первой инстанции правомерно отклонил довод ОАО «Томский кондитер» относительно того, что права ЗАО «Юнайтед Бейкерс» не нарушались на территории Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что правообладателем никаких прав на товарные знаки, зарегистрированные Роспатентом за № № 323975, 328709 ОАО «Томский кондитер» не передавалось и не предоставлялось, ли­цензионных договоров на использование товарного знака с Обществом заключено не было. Доказательств иного, соответствующих требованиям  ст. 68, ст. 69 АПК РФ, не представлено.

В соответствии со ст. 1515 ГК РФ, контрафактными являются товары, этикетки, упаковки то­варов, на которых незаконно (т.е. без разрешения правообладателя) размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Таким образом, квалифицирую­щим признаком для вывода о контрафактности товара является не качество товара, состав продукции и т.п., а наличие (отсутствие) разрешения правообладателя на использование то­варных знаков.

Из письменных ответов ЗАО «Юнайтед Бейкерс» следует, что ОАО «Том­ский кондитер» не является официальным представителем Третьего лица и не заключал с правообладателем лицензионных договоров на использование товарных знаков № 323975 и № 328709.

Таким образом, факт незаконного использования ОАО «Томский кондитер» обозначения, являющегося сходным до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным за ЗАО «Юнайтед Бейкерс» подтверждается материалами дела.

Согласно п.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении ад­министративного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из материалов дела следует, и не опровергается Лицом, привлекаемым к ответственно­сти, что ОАО «Томский кондитер» действий по проверке наличия охраны зарегистрирован­ных товарных знаков не осуществляло.

С учетом изложенного, наличие события административного правонарушения, вина лица, в отношении которого составлен протокол, в его совершении, подтверждены материалами дела об административном правонарушении; обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Частью 6 статьи 205, частью 6 статьи 268 АПК РФ определен порядок рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности и пределы рассмотрения дела в порядке административного производства.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями части 6 статьи 205 АПК РФ, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод наличии законных оснований для привлечения ОАО «Томский кондитер» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

Согласно п.п.1 п.1 ст. 24.7 КоАП РФ издержки по делу об административном правонару­шении состоят, в том числе, из сумм, выплачиваемых свидетелям, потерпевшим, их закон­ным представителям, понятым, специалистам, экспертам, переводчикам. Издержки по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, относятся на счет указанного юридического лица, за исключением сумм, выплаченных переводчику. Раз­мер издержек по делу об административном правонарушении определяется на основании приобщенных к делу документов, подтверждающих наличие и размеры отнесенных к из­держкам затрат. Решение об издержках