Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2009 по делу n 07АП-9013/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                Дело № 07АП-9013/09

«23" ноября 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой,

судей: Е.А. Залевской, А.В.Солодилова

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.А.Залевской,

при участии:

от заявителя : без участия (извещен),

от ответчика: Гуткович А.Е. по доверенности № 2 от 18.05.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Компания «Салекс-Трейд»

на  решение Арбитражного  суда Республики Алтай

от  15 сентября 2009 г.    по делу №А02-594/2009 (судья Масалова А.Н.)

по  заявлению ООО «Компания «Салекс-Трейд»

к УФАС по Республике Алтай

о признании решения и предписания незаконными

 У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью Компания «Салекс - Трейд» (далее –Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (далее­ УФНС по РА, Управление) о признании решения N 3 от 21.04.2009г. о нарушении антимонопольного законодательства и предписания незаконными.

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 15.09.2009 г. Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит решение суда первой инстанции от 15.09.2009 г. отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют  обстоятельствам дела; судом нарушены нормы материального права.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Представитель Управления в судебном заседании возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Письменный отзыв Управления приобщен к материалам дела.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ.

Заслушав представителя Управления, проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного  суда Республики Алтай от  15 сентября 2009 г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения требований Закона о защите конкуренции ООО «Салекс - Трейд» при реализации нефтепродуктов, через, принадлежащие ему АЗС.

По результатам проверки Управлением принято решение N 3 от 21.04.2009, которым установлено наличие доминирующее положение Общества на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива на территории муниципальных образований г. Горно -Алтайск и «Майминский район»; действия Общества по экономически необоснованному установлению различных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо, реализуемое через принадлежащие ему АЗС на территории г. Горно - Алтайска и Майминского района признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением пункта 6 части 1 статьи 10  Закона о защите конкуренции. Выдано предписание о прекращении нарушения

антимонопольного законодательства.

ООО Компания «Салекс- Трейд», полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической

деятельности.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, Обществу вменено нарушение подпункта 6 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно которому запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта ­Общества на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в пределах г. Горно -Алтайска и Майминского района и установление различных цен на нефтепродукты без надлежащего экономического, технологического или иного обоснования.

Оценив доводы заявителя о недоказанности Управлением доминирующего положения Общества на розничном рынке, суд первой инстанции  признал  их необоснованными.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта или нескольких субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительно размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении, рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Из материалов следует, что Общество является участником рынка розничной реализации нефтепродуктов на территории Республики Алтай.

Приказом Управления от 04.05.2008 N 21 Общество включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, услуг более 35 % на рынке розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива в географических границах рынка - Чойский район. В ходе рассмотрения дела о нарушении заявителем антимонопольного законодательства Управление пришло к выводу о том, что Общество также занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации нефтепродуктов на локальных рынках МО г. Горно -  Алтайск и МО Майминский район.

Суд первой инстанции, правомерно сославшись на пункт 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства», сделал правильный вывод о том, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено.

В  пункте 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» (далее -  Информационное письмо ВАС  РФ от  30.03.1998 № 32) разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Процедура     установления            доминирующего       положения     определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5 (далее - Регламент).

Согласно пункту 3 Регламента установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства включает следующие административные действия: принятие решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения, принятие решения об установлении доминирующего положения, информирование хозяйствующего субъекта о принятом решении.

Как следует из материалов дела, УФАС по РА было возбуждено дело № 3 по признакам нарушения антимонопольного законодательства Обществом (приказ № 22 от 05.03.2009 г.) и проведен анализ состояния конкурентной среды на розничном рынке реализации автомобильного бензина и дизельного топлива МО Майминский район и МО г. Горно - Алтайск.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 3 указанного Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает в себя следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов на рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок, оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке и составление аналитического отчета.

Согласно пункту 2 Порядка товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В соответствии с разделом 3 «Определение продуктовых границ товарного рынка» вышеназванного Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем экспертных оценок, а также анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункт 16 Порядка).

Как  установлено судом первой инстанции,  при анализе товарного рынка нефтепродуктов МО Майминский район и МО г. Горно  - Алтайск, подготовленного антимонопольным органом, продуктовыми границами рынка признана услуга - розничная торговля группами товаров «бензины автомобильные» (ОКП 02511 О) и «дизельное топливо» (ОКП 025130).

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о признании целесообразным и обоснованным такое определение продуктовых границ товарного рынка с учетом специфики рынка нефтепродуктов (наличия/отсутствия конкретных марок, состава автопарка потребителей, сложившихся предпочтений),

выборочного опроса конечных покупателей и использования соответствующих статистических данных, наблюдений.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не представлено своего обоснования определения продуктовых границ