Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2009 по делу n 07АП-9211/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-9211/09

«26» ноября 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Бородулиной И.И.

при участии в заседании: Семеновой Т.П., доверенность от 25.05.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение арбитражного суда Новосибирской области  от 15.09.2009г.

по делу №А45-9438/2009 (судья Абаимова Т.В.)

по заявлению открытого акционерного общества «Газпромнефть-Новосибирск»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконными решения от 13.03.209г. по делу № 02-01-07-10-09 и предписания от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Газпромнефть-Новосибирск» (ОАО «Газпромнефть-Новосибирск») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области) о признании незаконными решения от 13.03.209г. по делу № 02-01-07-10-09 и предписания от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.09.2009г. заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решение от 13.03.209г. по делу № 02-01-07-10-09 и предписание от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Новосибирской области обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении требований ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» по следующим основаниям.

- несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права: положений Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. № 108 (зарегистрирован в Минюсте 27.07.2006г. № 8121), в соответствии с которым использование способов получения информации, в том числе, данных государственной статистической отчетности, является правом антимонопольного органа, а не его обязанностью; доля ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» на розничном рынке бензина автомобильного и на рынке дизельного топлива на территории Новосибирской области составляет более 50 %, то есть общество в соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» занимает доминирующее положение;  действия ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», выразившиеся в поддержании необоснованно высоких цен на дизельное топливо и автомобильный бензин при низких закупочных ценах в период с августа по декабрь 2008 года могут ущемлять интересы потребителей.

Более подробно доводы УФАС по Новосибирской области изложены в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» в суде апелляционной инстанции высказал возражения против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель апеллянта в судебное заседание не явился, будучи надлежащим образом уведомлен о времени и месте судебного заседания.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 15.09.2009г. не  подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской    и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что ос­париваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государствен­ных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответст­вуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные ин­тересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требова­ния.

Материалами дела установлено, что на основании Приказа управления № 21 от 28.01.2009г. антимонопольным органом в период с 28.01.2009г. по 28.02.2009г. проведена камеральная проверка соблюдения обществом требований Закона № 135-ФЗ.

В ходе проверки в действиях ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» установлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившиеся в поддержании необоснованно высоких розничных цен на дизельное топливо и автомобильный бензин при низких закупочных ценах в период с августа по декабрь 2008 года.

На основании приказа управления № 59 от 18.02.2009г. в отношении заявителя возбуждено  дело  №   02-01-07-10-09,   создана   комиссия   в   составе:   председателя  - Ельчанинова А.А., членов - Даниленко Г.Н., Куст И.Ю., Бориленко Н.Д., Князьковой СЕ.

По результатам рассмотрения дела, Решением управления от 13.03.2009г. ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выдано предписание от 13.03.2009г. № 02-01-07-10-09, в соответствии с которым обществу предписано в срок до 10.04.2009г. прекратить указанное нарушение.

ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», полагая, что решение и предписание вынесены с нарушением требований действующего законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что антимонопольным органом не доказаны факт доминирования ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» на товарном рынке «бензин автомобильный», «дизельное топливо» и факт нарушения обществом антимонопольного законодательства, в связи с чем признал решения УФАС по НСО от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09 недействительным, а также удовлетворил требования заявителя о признании недействительным предписания от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Поэтому для признания лица нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ необходимо установить одновременное наличие: хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение данным лицом действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 названного Закона товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктом 8 статьи 23 Закона № 135-ФЗ определено, что антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

По мнению антимонопольного органа, ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» занимает доминирующее положение на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Новосибирской области, размер доли по бензину автомобильному - 64, 6%, по дизельному топливу - 63, 14 %, что подтверждается аналитическим отчетом отдела товарных и финансовых рынков.

Вместе с тем, как следует из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32, при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108.

Пунктом 3 Порядка № 108 установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;             и) составление аналитического отчета.

При       определении         временного интервала  исследования  рынка,  с  учетом цели исследования рынка - определение наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива, требований пункта 10 Порядка № 108 для анализа рынка использовалась информация за 2008 год.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из аналитического отчета, продуктовые границы розничных рынков определены антимонопольным органом как «бензин автомобильный» и «дизельное топливо».

В соответствии с пунктом 13 Порядка № 108 определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке, включающая в себя: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктом  5 Порядка № 108 установлено, что при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

В соответствии с пунктом 14 Порядка № 108 предварительное определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих