Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2009 по делу n 07АП-9211/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что при предварительном определении товара антимонопольный орган использовал Общероссийский классификатор продукции (ОКП), который определяет товар «бензин автомобильный» (код 025110) и «дизельное топливо» (код 025130). ОКВЭД определяет товар как «Розничная торговля моторным топливом», код 50.50. Деление бензина автомобильного на какие-либо мелкие товарные группы ни одним классификатором не задано.

Таким образом, управление, руководствуясь подпунктом г) пункта 14 Порядка № 108 обоснованно определило товар как «бензин автомобильный».

Свойства товаров «бензин автомобильный» и «дизельное топливо» определены в аналитическом отчете.

Как указано в пункте 3 части 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, взаимозаменяемые товары -товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно пункту 16 Порядка № 108 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Из материалов дела следует, что управлением использована информация, предоставленная Департаментом природных ресурсов и охраны окружающей среды Новосибирской области от 04.03.2008г. № 163ф, согласно которой покупка автомобильного бензина с покупкой других товаров не является взаимозаменяемой; покупка дизельного топлива с покупкой других товаров также является не взаимозаменяемой.

Учитывая специфику исследуемых товарных рынков, значительное количество потребителей (на территории Новосибирской области зарегистрировано более 730 000 владельцев транспортных средств), установленные статьей 45 Закона № 135-ФЗ сроки проведения проверки, управлением обоснованно был выбран метод, установленный подпунктом в) пункта 5 Порядка № 108.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о соблюдении антимонопольным органом требований Порядка № 108 при определении продуктовых границ исследуемых рынков.

Согласно аналитическому отчету, географические границы товарного рынка определены территорией Новосибирской области.

В соответствии с пунктом 23 Порядка № 108 процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее -определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Предварительное определение географических границ товарного рынка определено управлением в соответствии с подпунктом а) пункта 24 Порядка № 108 на основе информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля - Новосибирская область.

Пунктом 25 названного Порядка определено, что исследуемый товарный рынок -региональный, поскольку не выходит за границы субъекта РФ, а именно за территорию Новосибирской области.

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), антимонопольным органом учтены организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями, что соответствует требованиям пункта 26 Порядка № 108.

Как было указано выше, управление обоснованно применило метод определения географических границ товарного рынка, установленный подпунктом в) пункта 5 Порядка № 108.

В соответствии с пунктом 31 Порядка № 108 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены: а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы); б)      продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из аналитического отчета, управлением выявлены наиболее крупные продавцы - юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную реализацию бензина автомобильного и дизельного топлива через АЗС, перечень которых приведен в Приложении № 1 к отчету. Также выявлены группы лиц, указанные в Приложении № 2.

По результатам анализа розничного рынка бензина автомобильного и дизельного топлива Новосибирской области за 2008 год УФАС по Новосибирской области было установлено, что ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» занимает доминирующее положение на указанных рынках с долей: по бензину автомобильному - 64,6 %, по дизельному топливу -63,14%.

В аналитическом отчете указано, что объем исследуемых региональных рынков в 2008 году составил: бензин автомобильный - 332 624,259 тонн; дизельное топливо - 99 034,797 тонн.

В соответствии с пунктом 37 Порядка № 108 основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

Вместе с тем, суд первой инстанции правильно указал, что согласно статистической информации, предоставленной территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области от 27.02.2009 года № 20-06-9/109, оборот розничной реализации бензинов автомобильных в Новосибирской области в 2008 году составил 13 943 576 тыс.рублей; средняя розничная цена на бензин автомобильный по Новосибирской области за 2008 год составила 20,61 руб. за 1 литр (письмо Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области от 07.04.2009 года № 20-06-9/171).

Следовательно, с учетом средней плотность автомобильного бензина - 0,76, оборот розничной реализации бензина автомобильного в Новосибирской области в 2008 году составил 676 млн. литров или 514 тыс. тонн.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о том, что данные территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области об объеме реализации бензина автомобильного (только за наличный и приравненные к нему расчеты) в Новосибирской области за 2008 год более, чем в 1,5 раза превышают данные УФАС по Новосибирской области об объемах розничной реализации бензина автомобильного физическим и юридическим лицам за наличный и безналичный расчет в Новосибирской области за указанный период (по данным УФАС примерно 333 тыс. тонн, по данным органа статистики - 514 тыс.тонн).

Доводы антимонопольного органа о том, что использование статистической информации является некорректным, поскольку она не включает продажи на АЗС автомобильного бензина юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Так, возможность использования антимонопольным органом статистической информации при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке прямо предусмотрена пунктом 4 Порядка № 108.

Согласно аналитическому отчету, розничными покупателями бензина автомобильного и дизельного топлива являются физические и юридические лица.

Таким образом, при определении объема розничной реализации бензина автомобильного следует учитывать объемы его реализации населению.

Из материалов дела усматривается, что антимонопольный орган определял емкость рынка, как весь объем автомобильного бензина, продаваемый через АЗС физическим и юридическим лицам за наличный расчет, по магнитным картам, безналичный расчет и пр.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, представленная статистическая информация, содержащая только данные об объемах розничной продажи бензина населению, значительно отличается от данных управления, содержащихся в отчете и касающихся объемов розничной реализации бензина автомобильного и физическим и юридическим лицам. При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что установленный управлением объем товарного рынка нельзя признать объективным, достаточным для определения в нем доли заявителя является правильным.

Учитывая, что в 2008 году обществом было реализовано на розничном рынке Новосибирской   области   162   246   тонн   бензина   автомобильного   (за   наличный   и приравненный к нему расчет), с учетом статистической информации доля общества на розничном рынке бензина автомобильного в Новосибирской области в 2008 году составила не более 31,5% (162/514* 100).

Кроме того, согласно статистической информации, предоставленной территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области от 07.04.2009 года № 20-06-9/162, крупными и средними организациями розничной торговли в Новосибирской области в 2008 году всего было реализовано: бензина автомобильного на 4 743 119,6 тыс. рублей, дизельного топлива на 1 279 081,8 тыс. рублей.

Судом первой инстанции правильно установлено, что крупными и средними организациями, осуществлявшими розничную реализацию бензина автомобильного и дизельного топлива в Новосибирской области в 2008 году по данным органа статистки являются: ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Беркут», ООО «Промсиб», ООО «Промышленно-торговая компания МК».

В Приложения №1 к аналитическому отчету указан объем реализации бензина автомобильного и дизельного топлива каждого из трех вышеуказанных хозяйствующих субъектов - ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Беркут», ООО «Промсиб».

Поскольку объемы розничных продаж ООО «Промышленно-торговая компания МК» не определены в Приложении № 1 к аналитическому отчету, следовательно, суд обоснованно указал в решении, что объемы розничной реализации данной компании должны войти в объем реализации хозяйствующих субъектов, указанных в Приложении №1 к отчету как «Прочие».

На основании изложенного, исходя из информации, содержащейся в аналитическом отчете, объем розничной реализации всех вышеуказанных хозяйствующих субъектов в совокупности составляет: бензин автомобильный - 238 562,98 тонн; дизельное топливо - 66 495,79 тонн.

Суд первой инстанции с учетом применения средних розничных цен на бензин автомобильный по Новосибирской области за 2008 год - 20,61 руб/литр и средней плотности бензина автомобильного - 0,76, правомерно установил, что вышеуказанными хозяйствующими субъектами было реализовано в 2008 году бензина автомобильного на сумму 3 736 755 тыс. рублей, что отличается более чем на 1 000 000 тыс. руб. от данных, предоставленных органом статистики.

Согласно статистической информации, предоставленной территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области от 07.04.2009 года № 20-06-9/162, крупными и средними организациями розничной торговли в Новосибирской области в 2008 году всего было реализовано дизельного топлива на 1 279 081,8 тыс. рублей (с учетом применения средних розничных цен на дизельное топливо по Новосибирской области за 2008 год - 22,74 руб/литр и средней плотности дизельного топлива -0,85, получаем 47 810 тонн).

Таким образом, согласно данным территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области в 2008 году хозяйствующими субъектами - ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Беркут», ООО «Промсиб», ООО «Промышленно-торговая компания МК» было реализовано 47 810,88 тонн дизельного топлива населению за наличный и приравненный к нему расчеты.

В соответствии с аналитическим отчетом вышеуказанные хозяйствующие субъекты в 2008 году в совокупности реализовали 66 495,79 тонн дизельного топлива юридическим и физическим лицам за наличный и безналичный расчеты. Следовательно, если данные, содержащиеся в аналитическом отчете, соответствуют действительности, то указанные хозяйствующие субъекты в 2008 году юридическим лицам за безналичный расчет должны были бы в совокупности реализовать 18 687,91 тонны дизельного топлива (66498,79-47810,88).

Между тем, только один хозяйствующий субъект - ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» в 2008 году реализовал через АЗС юридическим лицам за безналичный расчет 92 263 тонны дизельного топлива.

Согласно Приложению № 1 аналитического отчета «прочими» хозяйствующими субъектами на территории Новосибирской области в 2008 году было реализовано 6995,98 тонн бензина автомобильного и 1398,79 тонн дизельного топлива.

Однако, в материалах дела имеются письма хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемых товарных рынках (ОАО «Сузунское РТП», ИП Кулинич И.В., ИП Шустов А.Ю., ИП Шамрай А.А., ИП Ушаков Н.А., ИП Багент Е.Г., ООО «Меридиан», 000 «Восход», ОАО «Карасукагропромснаб», ИП Образцов А.Ю., 000 «Исток», ИП Русаков В.В.), наименование которых в Приложении № 1 к аналитическому отсутствует, согласно которых их общий объем реализации физическим и юридическим лицам за наличный и безналичный расчет составляет: бензин автомобильный - 18 282,55 тонн, дизельное топливо - 2711,96 тонн.

Как установлено пунктом 32 Порядка № 108, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление не выявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Пунктом 4 Порядка № 108 определено, что при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут использоваться сведения, полученные от физических и юридических лиц.

Таким образом, из анализа сопоставления статистической информации, предоставленной территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по