Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2009 по делу n 07АП-9186/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств;

3) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Приведенные в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определения основных понятий подлежат применению по данному делу для правильной классификации объектов налогообложения по статье 346.29 Кодекса. Названной статьей установлены физические показатели и базовая доходность для разных видов предпринимательской деятельности, подпадающих под обложение ЕНВД.

В соответствии с определением, данным в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации: площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла указанных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь зала обслуживания посетителей» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при оказании услуг общественного питания.

Заявителем при декларировании площади зала обслуживания при определении базы для уплаты едино­го налога на вмененный доход приме­нялись документы, к которым, в частности относятся. Столовая            «Вилка-Ложка» (Красный проспект, 157/1) – план и экспликация, составленные специали­зированной организацией, в соответ­ствии с которыми площадь зала об­служивания без учета зоны раздачи составляет 148 кв. м.

Столовая «Вилка-Ложка» (ул. Фрунзе, 2) - план и экспликация, со­ставленные специализированной ор­ганизацией, в соответствии с которы­ми площадь зала обслуживания без учета зоны раздачи составляет 147 кв. м. Согласно паспорта объекта с экс­пликацией, выданного ОГУП «Тех­центр НСО», площадь зала обслужи­вания посетителей составляет 142, 6 кв. м и определена она без учета площади раздачи, выделенной в плане экспликации в качестве отдельного помещения.

Столовая «Вилка-Ложка» (ул. Ленина, 1/Красный проспект, 25) – план и экспликация, составленные ОГУП «Техцентр НСО», согласно ко­торым площадь зала обслуживания столовой 145, 4 кв. м. В плане объекта раздача не включена в зал обслужива­ния посетителей.

Кафе «Жили-Были» (ул. Б.Хмельницкого, 16) – план и экспли­кация арендуемых помещений состав­лены специализированной организа­цией, в соответствии с которыми пло­щадь зала обслуживания посетителей без учета зоны раздачи составляет 148 кв. м.

Кафе «Гриль-Мастер» (ул. Ле­нина, 1/Красный проспект, 25) – план объекта и экспликация, составленные ОГУП «Техцентр НСО», согласно ко­торым площадь зала обслуживания составляет 113, 8 кв. м.

Ресторан «Макарони» (ул. Ле­нина, 1/Красный проспект, 25) – план объекта и экспликация, составленные ОГУП «Техцентр НСО». Площадь зала обслуживания составляет 127,7 кв. м.

Материалами дела подтверждено, что при определе­нии размера площади залов обслужи­вания посетителей, налоговым орга­ном за основу взята вся площадь по­мещений, арендуемых налогоплатель­щиком.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в зал обслуживания посе­тителей должны включаться площади, используемые исключительно для по­требления пищи и проведения досуга. Соответственно, иные площади (вне за­висимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных помещениях), имеющие другую целевую направлен­ность (приготовление пищи, мытье по­суды и т.д.), например, кухня, мойка, зона раздачи, гриль и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для це­лей применения ЕНВД включаться не должны.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает, что «иные площади» не могут учитываться при расчете ЕНВД, поскольку непосредственно не влияют на доходность услуг общественного питания.

Также, по мнению налогового органа, изложенному в жалобе, заявитель и суд первой инстанции необоснованно руководствовались результатами замеров специализированной организации, поскольку последняя не имеет аккредитации на осуществление технического учета и технической инвентаризации.

Согласно Постановлению Правительства №921 от 04.12.2000г. «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в РФ объектов капитального строительства», Положению об аккредитации Федеральным агентством кадастра объектов кадастра объектов недвижимости организаций технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Минэкономразвития от 05.04.2005г. №70, целью деятельности аккредитованных организаций является технический учет и техническая инвентаризация объектов капитального строительства для дальнейшего внесения сведений о них в Единый государственный реестр объектов капитального строительства, ведение этого реестр, предоставление сведений из него заинтересованным лицам.

В соответствии с лицензией специализированная организация (ООО «Стройпроект») не уполномочена осуществлять технический учет и техническую инвентаризацию объектов капитального строительства. Однако заявитель не обращался к ООО «Стройпроект» с подобными заявками. ООО «Фуд-Мастер» обратилось к ООО «Стройпроект» с просьбой осуществить замеры расстояний и площади помещений, в которых находится зал обслуживания, в целом и его отдельных зон (раздачи, грили, бары). Результаты замеров не предполагалось использовать для внесения сведений в Единый государственный реестр объектов капитального строительства.

По дополнительному запросу Заявителя ООО «Стройпроект» разъяснило, чем подтверждено его право на выполнение данного вида работ. Согласно ответу от 22.09.2009 №27/09 (Приложение №4 к Отзыву), право ООО «Стройпроект» на выполнение данного вида работ подтверждается лицензией: серия Д745803, регистрационный номер ГС-6-54-01-26-0-5405317904-007089-1, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству 19.06.2006, сроком действия до 19.06.2011г.

На основании изложенного, вывод о недействительности документов, выданных ООО «Стройпроект», не соответствует действующему законодательству.

По мнению налогового органа, суд необоснованно отклонил его доводы о нарушении заявителем досудебного порядка урегулирования спора по признанию Решения №9 от 13.03.2009 недействительным в части ЕСН в размере 125 471 рублей.

В обоснование своего довода налоговый орган указывает, что Решение №9 в части доначисления ЕСН в сумме 125 471 рублей в УФНС по НСО не обжаловалось.

Данный довод налогового органа не соответствует материалам дела. Согласно пункту 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Таким образом, в качестве условия возникновения у налогоплательщика права на обращение в суд пункт 5 ст. 101.2 НК РФ предусматривает обжалование в вышестоящем органе Решения налогового органа как ненормативного акта.

Как следует из представленных Заявителем в суд документов (приложение №8 к заявлению - решение УФНС по НСО №316 от 25.05.2009 по апелляционной жалобе), оспариваемое решение 03.04.2009 было обжаловано налогоплательщиком путем подачи апелляционной жалобы. Более того, в просительной части апелляционной жалобы налогоплательщик просил УФНС по Новосибирской области отменить оспариваемое решение в полном объеме (в том числе, в части доначисления ЕСН в размере 125 471 рублей).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем был соблюден досудебный порядок, установленный п. 5 ст. 101.2 НК РФ, следовательно, отсутствуют основания для оставления заявления без рассмотрения.

По мнению налогового органа, суд необоснованно удовлетворил требования общества о признании недействительным решения в части занижения ЕСН в части Фонда социального страхования на сумму 125 471 рублей.

Апелляционная коллегия не принимает указанный довод апеллянта по следующим основаниям.

В силу п. 1 ст. 243 НК РФ сумма единого социального налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиком отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы, указанной в ст. 237 НК РФ. Пунктом 2 указанной статьи определено, что сумма налога, подлежащая уплате в ФСС, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Судом установлено, что по данным налоговой декларации по ЕСН за 2006 год, за налоговый период начислен налог в части ФСС 228477 рублей (строка0600). Расходы ООО «Фуд-Мастер», произведенные на цели социального страхования за счет средств ФСС составили 411958рублей (строка 700). Задолженность ФСС перед налогоплательщиком со­ставила 183481 рубль. Поэтому при правильном заполнении налогопла­тельщиком строки 800 в налоговой декларации, сумма задолженности ФСС перед налогоплательщиком уменьшилась бы на 125471 рубль и составила бы сумму 58011 рублей, что не свидетельствовало бы о недо­имке. Более того, налогоплательщик правомерно ссылается на переплату по лицевому счету по единому соци­альному налогу в части ФСС в разме­ре 108867 рублей, что исключает при­влечение к налоговой ответственно­сти по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Следовательно, суд первой инстанции приходит к правомерному выводу о том, что неправильное за­полнение налогоплательщиком стро­ки 0800, и как следствие строки 0900, в декларации по единому социально­му налогу за 2006 год, не привело к неуплате данного налога и возникно­вению у предприятия задолженности по единому социальному налогу. При этом в решении налогового органа говорится именно о доначислении ЕСН и предлагается уплатить доначисленную сумму.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней, не могут быть приняты апелляционной коллегией ввиду неправильного толкования апеллянтом норм материального права.

Проанализировав вышеизложенное, апелляционная инстанция приходит к мнению о правомерности вывода суда первой инстанции о том, что ссылаясь на факт использования налогоплательщиком для торговли площади, превышающей 150 кв. м., налоговый орган в ходе судебного разбирательства не представил соответствующих доказательств, осмотр помещений по адресу: г. Прокопьевск, ул. Советов, 25 налоговым органом не проводился.

Из вышеизложенного следует, что арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона. Выводы, содержащиеся в оспариваемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их отмены у апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268, п.1 ст. 269, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражный суд Новосибирской области от 11.09.2009г. по делу №А45-13412/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                     Солодилов А. В.

Судьи                                                                                                   Жданова Л. И.

Залевская Е. А.