Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2009 по делу n 07АП-9781/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело №07АП-9781/09

11 декабря   2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  09 декабря  2009г.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря  2009г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.  

при ведении протокола судебного заседания  судьей Журавлевой В.А.  

при участии: 

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Черевиченко К.В. по доверенности от 22.04.2009г. (по 31.12.2009г.).  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы  по Центральному району г. Новокузнецка,  индивидуального предпринимателя  Баллод Сергея Арнольдовича

на  решение Арбитражного суда Кемеровской области

от  30 сентября 2009 года  по делу №А27-7948/2009 (судья  Петракова С.Е.)

по  заявлению индивидуального предпринимателя Баллод Сергея Арнольдовича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району  г.Новокузнецка, Кемеровской области 

о признании незаконным решения №1120 от 09.02.2009г. в части,

 У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Баллод С.А. (далее по тексту ИП Баллод С.А., предприниматель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новокузнецка (далее Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения №1120 от 09.02.2009г. в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ  за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 33 838, 40 руб., доначисления налога  на добавленную стоимость в сумме 161 789 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 64 454, 15 руб., доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 140 724,70 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за  неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере  28 144,90 руб.,  начисления пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 28 484,69 руб., доначисления единого социального налога в сумме 44 829 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ  за неполную уплату единого социального налога в сумме 8 965,80 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 9 384, 80 руб. (л.д.91, т.12).

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2009г.  заявленные требования удовлетворены в части, решение Инспекции №1120 от 09.02.2009г. признано  недействительным в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату  налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 33 838, 40 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 161 789 руб. и соответствующих данному налогу пеней, с Инспекции взысканы  судебные расходы  в пользу предпринимателя в размере 100 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции в части налога на добавленную стоимость и взыскания судебных расходов  отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворенной части требований ИП Баллод по основаниям несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, неправильного применения норм материального и процессуального права; в материалы дела представлены документы, подтверждающие поступление на расчетный счет  налогоплательщика денежных сумм от покупателей как  авансов  (в качестве предоплаты), т.е. до момента фактической отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) покупателям, а именно оборотно-сальдовые ведомости по сч. 62 за 2005-2007г.г.;  налогоплательщик самостоятельно указывая сумму, поступившую на расчетный счет в определенном налоговом периоде, но на которую не осуществлена отгрузка в этом же налоговом периоде, не включает эту сумму в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость в том же периоде, допуская при этом неполную уплату налога на добавленную стоимость; при взыскании с Инспекции судебных расходов в пользу предпринимателя судом не учтены положения п.п. 1.1 п.1 ст. 333.37 НК РФ.

Индивидуальным предпринимателем Баллод С.А. также подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований по доначислению  НДФЛ в сумме 147 819 руб.,  ЕСН в сумме 70 075 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ и ЕСН в виде штрафа в размере 22 861, 80 руб., мотивируя тем, что сальдовые ведомости на основании которых налоговым органом доначислены НДФЛ и ЕСН не могут являться основанием для исчисления и уплаты  налогов; первичные документы, подтверждающие реальность осуществлении хозяйственных операций Инспекцией не исследовались;  согласно произведенной сверке расчетов  со всеми контрагентами  ИП Баллод отгрузил товары , в связи с чем никаких авансов, не включенных в налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕСН не имел.  

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009г.  апелляционный жалобы Инспекции и индивидуального предпринимателя приняты к совместному рассмотрению.

ИП Баллод надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции не явился.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, с учетом мнения представителя Инспекции, не возражавшего на рассмотрение дела  в отсутствие  неявившего заявителя и его представителя,  считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы своей апелляционной жалобы поддержала и настаивала на ее удовлетворении.

Доводы апелляционной жалобы ИП Баллод не признала, по основаниям, изложенным в отзывах.

ИП Баллод также представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу Инспекции (поступил в суд  07.12.2009г.).

При подаче апелляционной жалобы ИП Баллод заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела  документов, полученных предпринимателем в результате проведения встречных проверок с покупателями товаров за период с 2005-2006г.г., невозможность представления  указанных документов в суд первой инстанции обоснованна  тем, что на момент судебного рассмотрения большая часть контрагентов  изменили юридические адреса и документы относятся к периодам 2005-2006г.г. , по которым сроки хранения исковой и налоговой давности истекли.

Представитель Инспекции возражал по заявленному ходатайству, полагая, что предпринимателем  не обоснована невозможность представления  первичных документов   в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Протокольным определением в удовлетворении заявленного ИП Баллод ходатайства отказано.

В соответствии  с п.п.6 , п.п. 8 п. 1 ст. 23 НК  РФ налогоплательщик обязан представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, документы,  необходимые для исчисления и уплаты налогов; в течение четырех лет обеспечивать  сохранность  данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления  и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей).

Представленные к ходатайству документы выставлены в адрес поставщиков (покупателей) ИП Баллод,  уважительных причин отсутствия указанных документов у предпринимателя, невозможности их представления, как на налоговую проверку, так и в суд первой инстанции,  налогоплательщиком не обоснованна, что в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленного ходатайства.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2009г. не  подлежащим отмене по следующим основаниям.

Основанием для  доначисления предпринимателю  НДС в размере 161 789 руб. , соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст.  122 Кодекса послужило установление налоговым органом факта занижения налоговой базы  на суммы частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров.

Согласно пункту 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 -11 статьи 167 Кодекса, является для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлении покупателю расчетных документов, -день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг).

В соответствии со статьей 162 Налогового кодекса РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 -158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

С учетом положений пункта 8 статьи 171 и пункта 6 статьи 172 Налогового кодекса РФ суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычетам после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 30.09.2004 №318-О указал, что для увеличения налоговой базы налога на добавленную стоимость на сумму авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, необходимо, чтобы дата получения налогоплательщиком платежей от покупателей в оплату товаров (выполнения работ, оказания услуг) предшествовала моменту фактической отгрузки налогоплательщиком товаров (выполнения работ, оказания услуг) этим покупателям. В противном случае, а именно когда дата поступления платежей следует за моментом фактической отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), такие платежи не могут рассматриваться в качестве авансовых и не должны увеличивать налоговую базу налога на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ.

Оценив представленные  сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о документальной неподтвержденности инспекцией факта получения налогоплательщиком авансовых платежей в целях поставки товаров (работ, услуг), размера объекта налогообложения, факта реализации и  периода совершения налогооблагаемой операции.

При этом, суд первой инстанции правомерно исходил из тех обстоятельств, что из решения, представленных инспекцией расчетов, материалов налоговой проверки следует, что  суммы , полученные налогоплательщиком за период с 2005-2006г.г. от   ЗАО ЗСГУ: УСО НАКЗ, Новокузнецкая автобаза, ш. Тайлепская, МУП ЖКХ г. Калтан; ООО «ОЖКХ – НА»; ООО «Сибмеханомонтаж»; СПК Чистогорский; ФГУГП «Запсибгеологосъемка»; ООО «Южкузбассмонтаж-1»; ООО «Завод Стройиндустрия»; МПК «Осинниковский трамвай»: ООО «Монтажспецстрой» и других включены  Инспекцией в налогооблагаемую базу в качестве авансовых платежей без проверки того,  предшествовала или нет дата получения налогоплательщиком платежей от покупателей в оплату товаров (выполнения работ, оказания услуг) моменту фактической отгрузки налогоплательщиком товаров (выполнения работ, оказания услуг) этим покупателям; не установила дату реализации товара, в счет оплаты которого поступили денежные средства, и не представил доказательств того, что в полном объеме были выполнены требования, предусмотренные положениями пункта 8 статьи 171 и пункта 6 статьи 172 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которыми суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычетам после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).  Данные обстоятельства не нашли отражения в оспариваемой части решения.

В оспариваемом решении Инспекции  лишь перечислены данные бухгалтерских регистров и сопоставление этих данных за каждый налоговый период отдельно  с данными банковского счета; ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении налоговой инспекции, принятом на основании данного акта не названы первичные бухгалтерские документы и иные сведения, которые подтверждают выявленные налоговым органом нарушения.

Кроме того, в суде первой инстанции представителями Инспекции подтверждено выборочное указание первичных документов, на основании которых сделан вывод о занижении предпринимателем налоговой базы в целях исчисления налога на добавленную стоимость.

При этом, ни акт налоговой проверки, ни принятое по результатам его рассмотрения решение №1120 , с учетом квалификации поступивших на расчетный  счет предпринимателя денежных средств в качестве авансового платежа не содержат проверку  обстоятельств  учета либо не учета налогоплательщиком указанный сумм  оплаты за товары  при начислении налогооблагаемой базы по НДС в иных налоговых периодах, в частности в периодах реализации данных товаров (работ, услуг); а определение налоговой базы и , соответственно , суммы налога на добавленную стоимость , подлежащей уплате в бюджет, только на основании оборотно-сальдовых ведомостей по счету 62 (о чем указано Инспекцией и в апелляционной жалобе), данных о движении денежных средств по расчетному счету  налогоплательщика в проверяемый период, книг продаж, не предусмотрено законодательством о налогах и сборах и  противоречит требованиям ст. 89 Кодекса , предъявляемым к выездной налоговой проверке, порядку ее проведения, видам и объему документов, которые являются предметом проверки и исследуются при ее проведении.

Согласно п. 3, п. 8 ст. 23, ст. 52, п.1 ст. 54 НК РФ  правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой  отчетности , должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

И в данной части доводы апелляционной Инспекции отклоняются за необоснованностью, доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции применительно к эпизоду доначисления НДС, Инспекцией не представлено.

Сам факт  поступления  денежных средств на расчетный счет предпринимателя от  покупателей товара, без установления фактического момента