Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 по делу n 07АП-9963/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

обстоятельство не свидетельствует о том, что данный объект не существовал до составления технического паспорта, а предприниматель не осуществлял торговлю замороженными продуктами в 2005-2007 годах через данный объект торговли. При этом из решения налогового органа не следует, что им проверялось место осуществления деятельности предпринимателя.

Поскольку налоговым органом в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено доказательств отсутствия у Соснина Ю.В. вышеуказанного объекта организации торговли в проверяемом периоде и не использования для его целей розничной торговли, учитывая то, что заявитель указывает на факт осуществления розничной торговли через данный объект, вывод суда первой инстанции о наличии у предпринимателя в 2005-2007 г.г. объекта нестационарной торговой сети в виде металлического балка на колесах и его использования для розничной торговли, является обоснованным.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговым органом, в 2005 году для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД розничной торговлей признавалась продажа товаров за наличный расчет независимо от вида договоров (розничная купля-продажа или договор поставки), по которым фактически осуществляется торговля товарами как физическим, так и юридическим лицам, то есть независимо от целей приобретения покупателем товара (для личных целей или для осуществления предпринимательской деятельности).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что в течение 2005-2007 г.г. Соснин Ю.В. осуществлял реализацию мороженого, замороженных мясопродуктов и овощей, осуществляя расчеты за товар наличными денежными средствами через контрольно-кассовый аппарат.

Таким образом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, осуществление предпринимателем в 2005 году торговли с применением наличных расчетов через вышеуказанный объект нестационарной торговой сети признается розничной торговлей независимо от статуса покупателя и целей приобретения товара, в связи с чем к указанной деятельности подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.

Исходя из того, что материалами дела подтверждается, что  вся сумма выручки за 2005 год в размере 165 094,19 руб.  получена Сосниным Ю.В. в результате реализации мороженного, замороженных мясопродуктов и овощей за наличный расчет согласно чекам контрольно-кассового аппарата (л. д. 24-27 т. 4),  и иного налоговым органом не установлено, оснований считать предпринимателя плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость в отношении указанных доходов, не имеется.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о неправомерном начислении предпринимателю налога на добавленную стоимость, пеней за 1- 4 кварталы 2005 г., привлечении к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС за 4 квартал 2005 г. в виде штрафа в размере 44,84 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 г. в виде штрафа в размере 650,18 руб. и за непредставление в установленный срок в налоговый орган налоговой декларации по единому социальному налогу за 2005 г. в виде штрафа в размере 36,93 руб.

С 01.01.2006 понятие розничной торговли определено как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (статья 346.27 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

При вынесении оспариваемого решения инспекцией сделан вывод о том, что вся выручка, полученная Сосниным Ю.В. в 2006-2007 г.г. согласно фискальным отчетам, учтенным через ККМ, получена от оптовой торговли: в 2006 г. – 492 193,36 руб., в 2007 г. – 750 412,39 руб., что исключает возможность применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Суд, не соглашаясь с данным выводом, указал, что позиция налогового органа носит предположительный характер и не подтверждается достаточными доказательствами.

Апелляционный суд считает вывод суда обоснованным.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поскольку при вынесении решения налоговый орган исходил из того, что вся выручка в 2006-2007 годах поступила от оптовой торговли, он должен представить доказательства, подтверждающие данный вывод.

По результатам проведения встречных проверок налоговым органом установлено, что  предприниматель реализовал продукцию потребительскому обществу «Каргасокское», потребительскому обществу «Каргасокский Коопзверпромхоз», индивидуальным предпринимателям Ефиценко Т.А., Леонтьеву С.В., ООО «Шанс» в 2006 г. - на общую сумму 125 262,2 руб.  (из 492 193,36 руб., полученных согласно фискальному отчету), в 2007 г. - на общую сумму 194 980,2 руб.  (из 750 412,39 руб., полученных согласно фискальному отчету).

Оставшиеся суммы, не подтвержденные результатами встречных проверок, объединены инспекцией в акте выездной налоговой проверки в группу «прочие согласно фискального отчета».

При этом, учитывая то, что документов свидетельствующих о заключении договоров поставки с покупателями, объединенными в данную группу и использования приобретенных товаров для целей предпринимательской деятельности, налоговым органом не представлено, отсутствуют основания полагать, что Сосниным Ю.В. в 2006-2007 годах выручка в сумме 922 363,35 руб. (366 931,16 руб. за 2006 г., 555 432,19 руб. за 2007 г. от покупателей, объединенных в группу «прочие согласно фискального отчета») получена от вида деятельности, не отвечающего признакам розничной торговли, которая в соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ подлежит обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Кроме того, как следует из объяснений предпринимателя, товар реализовывался им жителям села, частным лицам, которые ни устно, ни письменно не указывали на цель приобретения товара, заключения договора поставки и выдачи счетов-фактур не требовали. Изложенное подтверждается и представленными в материалы дела объяснениями физических лиц – покупателей товара у предпринимателя Соснина Ю. В. (л. д. 45-52 т. 4).

Указывая на  факт осуществления оптовой торговли предпринимателем Сосниным Ю. В.  с  потребительским обществом «Каргасокское», с потребительским обществом «Каргасокский Коопзверпромхоз», с индивидуальными предпринимателями Ефиценко Т.А., Леонтьевым С.В., с ООО «Шанс», налоговый орган ссылается на фактуры, из содержания которых, по его мнению, следует, что товар приобретался для использования в предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции не согласился с данным доводом, при этом правомерно указал, что данные фактуры не подтверждают с достоверностью факт наличия между Сосниным Ю.В. и указанными контрагентами отношений поставки.

Так, доказательствами не подтверждается  факт заключения договоров ИП Соснина Ю. В. с данными организациями; счета-фактуры, товарные накладные не составлялись (иного не следует из материалов дела); составлялись фактуры, часть копий которых не читаема относительно адресата доставки, не во всех фактурах  указано наименование магазина,  из представленных фактур не следует, что у потребительского общества «Каргасокский Коопзверпромхоз» есть магазины, довод о приобретении указанным потребительским обществом продуктов для питания своих работников, инспекцией не опровергнут, доказательства дальнейшего использования потребительским обществом «Каргасокский Коопзверпромхоз» товаров в предпринимательской деятельности не представлены; по фактическим обстоятельствам приобретения товаров у ИП Соснина Ю.В. представители юридических лиц, индивидуальные предприниматели не опрашивались, в требованиях о предоставлении документов этот вопрос перед ними не ставился.

Относительно представленной потребительским обществом «Каргасокское» карточки счета 60.1 суд правомерно указал на то, что она не является первичным бухгалтерским документом, составлена в одностороннем порядке.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, налоговым органом не представлено неопровержимых доказательств того, что выручка в сумме 320 242,4 руб. (125 262,2 руб. - за 2006 г., 194 980,2 руб.  - за 2007 г.), поступившая предпринимателю от потребительского общества «Каргасокское», потребительского общества «Каргасокский Коопзверпромхоз», индивидуальных предпринимателей Ефиценко Т.А., Леонтьева С.В., ООО «Шанс», получена от вида деятельности, не подпадающего под розничную торговлю.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что предприниматель в проверяемом периоде не являлся плательщиком единого налога на вмененный доход, с момента постановки на учет заявитель в налоговый орган с целью перевода его на уплату ЕНВД не обращался, расчетов сумм ЕНВД в оспариваемый период не представлял, напротив исчислял и уплачивал НДФЛ, представлял декларации по ЕСН.

Суд не может принять данный довод в качестве подтверждающего правомерность решения налогового органа, так как данные обстоятельства не могут достоверно свидетельствовать о правомерности нахождения предпринимателя на общей системе налогообложения, поскольку доказательств, подтверждающих получение Сосниным Ю.В. доходов от деятельности, не подпадающей под действие системы налогообложения в виде ЕНВД, инспекцией в материалы дела не представлено. К тому же, в суде апелляционной инстанции предприниматель пояснил, что заблуждался, находясь на общей системе налогообложения, а каких-либо разъяснений относительно правильности или неправильности ее применения со стороны налогового органа не получил.

Ссылаясь на несоблюдение налогоплательщика досудебного порядка урегулирования спора, налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что довод налогоплательщика о том, что в проверяемом периоде он являлся плательщиком ЕНВД, был заявлен ИП Сосниным Ю. В. только в суде, факт нахождения заявителя на общей системе налогообложения не оспаривался налогоплательщиком ни на стадии возражений на акт выездной проверки, ни на стадии подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган.

   Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, принимая к рассмотрению заявление предпринимателя, со ссылкой на определение от 12.07.2006 № 267-О Конституционного Суда Российской Федерации, пункт 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»,  при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить все документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции правомерно отказано предпринимателю в удовлетворении требований к УФНС по Томской области, поскольку при рассмотрении апелляционной жалобы предпринимателя Управлением доводы, заявленные им в суде первой инстанции, не заявлялись, новые документы не представлялись, Управление по существу давало оценку документам, положенным в основу решения инспекции, в связи с чем оспариваемое решение УФНС по Томской области само по себе не влечет негативных последствий для предпринимателя.

            При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, апелляционный суд не усматривает.

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 12.10.2009 по делу №А67-4551/09 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано  в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                      С. В. Кривошеина

Судьи                                                                                    И. И. Бородулина

Н. А. Усанина