Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 по делу n 07АП-9738/09(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № 07АП-9738/09 (2)

(№А27-8561/2009)

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Емашовой Л.Н.

судей:                                Логачева К.Д.

Фроловой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Логачевым К.Д.

при участии:

от истца: Жеребецкая М.Г., доверенность от 01.12.2009 года, паспорт

от ответчика: Гарипова Н.Р., доверенность № 10 от 02.03.2009 года, паспорт; Попов Е.П., доверенность от 20.07.2009 года, паспорт

третье лицо: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский водопровод и канализация – АКВА» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2009 года по делу № А27-8561/09 (судья Франк О.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский водопровод и канализация – АКВА»

к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Жилищно-коммунальное хозяйство «Рудничный»

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Водосбыт»

об урегулировании разногласий при заключении договора,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский водопровод и канализация – АКВА», г. Анжеро-Судженск (далее по тексту – ООО «АСВиК – АКВА») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Жилищно-коммунальное хозяйство «Рудничный», г. Анжеро-Судженск (далее по тексту – ООО «УК «ЖКХ «Рудничный») об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в канализацию от 30.12.2008 №760 по пунктам 3.2, 4.1.3, 4.3.2, 5.2., 5.7., 6.2.2., 7.3 договора.

В ходе подготовки дела к судебному разбирательству по ходатайству истца привлечено к участию в деле на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора общество с ограниченной ответственностью «Водосбыт», г. Анжеро–Судженск (далее по тексту – ООО «Водосбыт»).

В обоснование своих требований истец сослался на несогласование сторонами условий договора от 30.12.2008 года №760 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в канализацию.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2009 года по делу № А27-8561/2009 исковые требования об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора от 30.12.2008 № 760 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в канализацию удовлетворены частично.

Пункт 5.2 договора принят в редакции, согласованной сторонами: «Снятие показаний приборов учета производится контролерами Организации ВКХ или Агента Организации ВКХ, как правило, один раз в месяц в присутствии абонента либо его представителя. При необеспечении абонентом представителям Организации ВК или Агента Организации ВКХ доступа к узлу измерений в течение 2-х часов с момента прибытия представителей Организации ВКХ или Агента Организации ВКХ на узел учета для снятия показаний приборов учета в согласованный сторонами день снятия показаний количество израсходованной воды за отчетный месяц определяется в соответствии с п.77 Правил. Днем снятия показаний приборов учета является последний рабочий день месяца, время прибытия представителей Организации и ВКХ или Агента Организации ВКХ для снятия показаний приборов учета дополнительно согласовывается с Абонентом по телефону».

Пункт 5.7 договора изложен в следующей редакции: «Превышение Абонентом ежегодных договорных норм водопотребления по всем категориям, кроме категории «население» оплачивается в 5-кратном размере за каждый кубометр воды, в 15-тидневный срок с момента выставления счета».

Пункты 3.2, 4.1.3, 4.3.2, договора изложены в редакции ответчика.

Дополнен пункт 3.2 договора: прибор учета №1-камера ВК-4. Прибор учета №2- котельная №2 ООО «УК «ЖКХ «Рудничный» (водомерный узел)».

В пункте 4.1.3. договора слова «акт разграничения балансовой принадлежности» заменены на «акт разграничения эксплуатационной ответственности».

В пункте 4.3.2 договора слова «на границе балансовой принадлежности» заменены на «на границе эксплуатационной ответственности».

Пункты 6.2.2., 7.3 из договора исключены.

Не согласившись с принятым решением, ООО «АСВиК - АКВА» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области в части отказа в удовлетворении исковых требований в отношении пунктов 3.2. и 7.3. договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в канализацию № 760 от 31.12.2008 года и принять новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявителем указано, что пункт 3.2. договора должен быть изложен в редакции истца, поскольку предложенное истцом условие предусматривает установление границы эксплуатационной ответственности по границе балансовой принадлежности сетей водоснабжения, что соответствует требованиям законодательства.

Судом первой инстанции в протоколах судебных заседаний не отражены ходатайства истца о привлечении в качестве третьего лица по делу Администрации г. Анжеро-Судженска, которому принадлежит часть сетей, и на права и обязанности которого может повлиять судебный акт по делу.

Судом первой инстанции был исключен из договора пункт 7.3. договора. При этом суд указал, что истец не подтвердил заявленный размер потерь, примененная методика носит рекомендательный характер. Истец вправе требовать возмещения потерь в размере, подтвержденном документально, при этом суд не указал, каким актом надлежит руководствоваться при определении потерь в сетях водоснабжения для документального подтверждения размера потерь.

Возражая против расчета потерь, представленного истцом, ответчик не представил доказательств того, что потери в принадлежащих ему сетях не соответствуют размеру, предлагаемому истцом для установления в договоре либо полностью отсутствуют.

Суд, излагая пункт 3.2. в редакции ответчика и исключая пункт 7.3. договора лишил истца права компенсировать убытки, состоящие из потерь на водопроводных сетях.

Суд первой инстанции в нарушение статьи 71 АПК РФ не отразил в решении результаты оценки представленных истцом расчетов.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ ООО «УК «ЖКХ «Рудничный» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик указывает, что на спорном участке сети имеются абоненты, с которыми у истца имеются договорные отношения. Доказательств расторжения отношений с данными абонентами истец в суд не представил. Утверждение истца о том, что надлежащее состояние и надежное функционирование  спорного участка сети в интересах ответчика не соответствует действительности, поскольку это и в интересах истца, у которого имеются договорные отношения с абонентами частного сектора. В обоснование правильности исключения пункта 7.3. ответчик указывает, что истец не подтвердил заявленный расчет потерь в размере 15%. При расчете истцом применены лишь отдельные положения методики определения неучтенных расходов и потерь воды в системах коммунального водоснабжения. Из представленных расчетов получается, что ответчиком должны оплачиваться потери, которые образуются на сетях других предприятий. Использование в расчете применительно к конкретному участку с конкретным диаметром и длиной диаметры и протяженность участков других сетей – противоречие Методике,  как и определение размера потерь в виде процентов.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом отсутствия возражений лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части по приведенным в апелляционной жалобе и возражениях на нее доводам.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, рассмотрел дело в отсутствие не явившегося   представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО «АСВиК-АКВА» (организации ВКХ) направило в адрес ООО «УК «ЖКХ «Рудничный» (абонент) проект договора № 760 от 30.12.2008 года на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в канализацию (далее - договор).

ООО «УК «ЖКХ «Рудничный» проект договора подписало с протоколом разногласий и направило его организации ВКХ.

В связи с тем, что в ходе согласования разногласий договор в редакции организации ВКХ не был принят, ООО «АСВиК-АКВА» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

При этом статья 539 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит условия о том, что отвечающее установленным техническим требованиям энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации, должно находиться в собственности, оперативном управлении или хозяйственном ведении абонента (покупателя).

Судом установлено, что договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в канализацию № 760  от 30.12.2008г. является публичным.

ООО «УК «ЖКХ «Рудничный» является управляющей компанией, обязанной в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации оказывать коммунальные услуги гражданам.

В целях исполнения обязанности по предоставлению коммунальных услуг, общество как исполнитель коммунальных услуг на основании пункта 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006г. №307, обязано приобретать коммунальный ресурс у ресурсоснабжающей организации. При этом отношения между организацией ВКХ и юридическими лицами регламентируются Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и водоотведения №167, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999г., и договор между ними должен заключаться на условиях, предусмотренных названными Правилами.

Пунктом 3.2. договора (в редакции организации ВКХ) предусмотрено, что «количество воды, израсходованной абонентом, определяется по показаниям приборов учета (водосчетчиков) по адресу: г. Анжеро-Судженск, п. Рудничный, сооружение водозабора, прибор учета №1, прибор учета №2». ООО «УК «ЖКХ «Рудничный» в протоколе разногласий предложило дополнить данный пункт словами: « прибор учета № 1 – камера ВК-4, прибор учета № 2- котельная № 2 ООО «УК «ЖКХ «Рудничный» (водомерный узел)».

В соответствии с пунктом 13 Правил к существенным условиям договора на отпуск воды и прием сточных вод относится, в том числе определение границ эксплуатационной ответственности сторон по сетям водоснабжения и канализации.

Согласно пункту 14 Правил к договору прилагается акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным и канализационным сетям и сооружениям на них. Разграничение может быть установлено по колодцу (или камере), к которому подключены устройства и сооружения для присоединения абонента к коммунальной водопроводной или канализационной сети. При отсутствии такого акта граница эксплуатационной ответственности устанавливается по балансовой принадлежности.

В соответствии с пунктом 1 Правил границей эксплуатационной ответственности является линия раздела элементов систем водоснабжения и (или) канализации (водопроводных и канализационных сетей и сооружений на них) по признаку обязанностей (ответственности) за эксплуатацию элементов систем водоснабжения и (или) канализации, устанавливаемая соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон, граница эксплуатационной ответственности устанавливается по границе балансовой принадлежности, то есть по линии раздела элементов систем водоснабжения и сооружений на них между владельцами по признаку собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.

Согласно схеме водоснабжения и водоотведения абонента, указанный спорный участок сетей на территории п. Рудничный является муниципальной собственностью (справка Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Анжеро-Судженска от 22.07.2009 №564). Данные сети не переданы ООО «УК «ЖКХ «Рудничный» в рамках концессионного соглашения, что следует из приложения к концессионному соглашению от 02.03.2009 года - акта приема-передачи объектов концессионного соглашения (Приложение №1). Следовательно, абонент не является собственником либо владельцем указанного участка водовода.

Согласно пункту 34 Правил № 167 для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, оборудуются узлы учета. Узел учета должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного