Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 по делу n 07АП-11051/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Как следует из акта проверки от 01.10.2009, в ходе проверочных действий осуществлялась фотосъемка, результаты которой нашли свое отражение в фототаблице, являющейся приложением к акту, а, следовательно, его неотъемлемой частью.

Довод апелляционной жалобы о невозможности принятия в качестве доказательства по делу фотографий, приложенных к акту в силу того, что отсутствуют доказательства осуществления фотосъемки именно на проверяемом объекте, не принимается судом апелляционной инстанции, так как акт вместе со всеми приложениями был подписан прорабом, участвующим в проверке без каких-либо возражений и замечаний.

При этом действующее законодательство не предусматривает необходимость оформления результатов фотосъемки отдельным протоколом, обязательное участие при осуществлении данного действия понятых.

Таким образом, акт проверки от 01.10.2009 с приложениями к нему обоснованно принят в качестве доказательства по настоящему делу.

Довод апеллянта о необходимости проведения экспертизы в рамках административного дела отклоняется как необоснованный, обязанность ее проведения при такой проверке не установлена нормативными правовыми актами, заявителем же в ходе административного производства не заявлялось ходатайства о необходимости проведения экспертизы.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней заявитель указывает, что копия протокола об административном правонарушении не вручена под роспись законному представителю общества и ему не разъяснены права, что является существенным процессуальным нарушением.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Поскольку протокол был составлен в отсутствие законного представителя юридического лица (которым в силу статьи 25.4 КоАП РФ является генеральный директор Володин И.В.), надлежащим образом уведомленного о времени и месте его составления (л. д. 65-67 т. 1) и не заявившего ходатайства об отложении, протокол об административном правонарушении в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ был составлен в  отсутствие законного представителя и направлен ему заказным письмом с уведомлением (л. д. 62-63 т. 1, л.д. 34 т. 2). В таком случае административный орган не имел возможности разъяснить права и обязанности законному представителю.

            Копия протокола была вручена также представителю ООО «Элитстройцент» Андриенко Н.А., действующей по доверенности № 11 от 05.01.2009,  о чем в протоколе имеется соответствующая запись, однако, поскольку она не является законным представителем общества, а части 2 и 3 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает необходимость при составлении протокола указание объяснений именно законного представителя юридического лица  и разъяснения прав и обязанностей законному представителю юридического лица,  права и обязанности представителю Андриенко Н.А., действующей на основании общей доверенности, не разъяснялись, объяснение от нее не получено.

Общество указывает также на то, что в постановлении нет ссылки на протокол, между тем, из оспариваемого постановления следует, что оно вынесено должностным лицом административного органа, после изучения дела об административном правонарушении № 08/14м-13-2 от 12.10.2009. В  материалы настоящего дела представлено дело об административном правонарушении № 08/14м-13-2 от 12.10.2009 (л. д. 51-151 т. 1, л. д. 1-33 т. 2), в состав которого входит протокол № 08/14м-13-2 от 12.10.2009 об административном правонарушении, следовательно, он наряду с другими материалами проверки исследовался при вынесении оспариваемого постановления.

            Необоснованным является довод апелляционной жалобы и о том, что срок проведения проверки составил 1 месяц 6 дней, поскольку из акта проверки от 01.10.2009 следует, что проверка проводилась 30.09.2009 с 13-30 час. до 17-30 час.

            Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установлено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

            Из материалов дела следует (и на это ссылается апеллянт), что установленный частью 1 статьи 29.6 КоАП РФ, 15-дневный срок рассмотрения административного дела пропущен. Однако, по мнению апелляционного суда, данное нарушение не носит существенный характер, является формальным, не повлекло негативных для заявителя процессуальных последствий и не влечет освобождения от ответственности за допущенное административное правонарушение.

Не отражение в постановлении о привлечении к административной ответственности факта наличия или отсутствия смягчающих ответственность обстоятельств не свидетельствует о его незаконности. Кроме того, на какие-либо обстоятельства, смягчающие ответственность ООО «Элитстройцентр» не указывает, доказательств не представляет.

При изложенных обстоятельствах, является обоснованным вывод суда о том, что факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.11.2009 по делу №А27-24271/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано  в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                       С.В. Кривошеина

Судьи                                                                                     В. А. Журавлева

Н. А. Усанина